L'INCARICO PROFESSIONALE NON PUO' ESSERE CONDIZIONATO ALL'OTTENIMENTO DI UN CONTRIBUTO



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COMUNICAZIONE VIA FAX PER GARE D'APPALTO



































































































Autorità per la vigilanza Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture Deliberazione n.  125                                                         del  9.05.2007   PREC91/07 Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Salerno – avviso pubblico Parco Progetti Comunale. S.A. Comune di Vallo della Lucania.   Il Consiglio   Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici   Considerato in fatto   In data 26/1/2007 il Comune di Vallo della Lucania ha bandito un avviso pubblico per la dotazione di un Parco Progetti da inoltrare alla Regione Campania per il relativo finanziamento. L’avviso individua una serie di aree sulle quali si dovranno effettuare o singoli interventi ovvero azioni di sistema e per le quali i concorrenti devono presentare le proprie proposte progettuali a livello di progetto preliminare e/o studio di fattibilità. Dette proposte progettuali, se accolte, saranno inserite nel programma triennale dei lavori pubblici. Il compenso è subordinato all’erogazione del relativo finanziamento.   In data 12 marzo 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Salerno rappresenta la controversia insorta con la S.A. a seguito della richiesta di revoca dell’avviso pubblico di che trattasi, emanato, a parere dell’Ordine professionale, in violazione dell’articolo 91, comma 2 e dell’articolo 92, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006.   In sede di istruttoria procedimentale la S.A. ha trasmesso le proprie osservazioni al riguardo, rappresentando la piena legittimità del proprio operato in quanto l’avviso in questione non concerne conferimenti di incarichi di progettazione, quanto piuttosto un “concorso di progettazione, volto ad acquisire un plafond di progetti eventualmente da utilizzare per attivare le procedure di finanziamento”. Ad avviso della S.A. la procedura che si intende attuare è di tipo competitivo e comparativo. Relativamente alla subordinazione del pagamento del professionista all’ottenimento del finanziamento, la S.A. fa rinvio alla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 18450/2005, che ha riconosciuto l’ammissibilità del pagamento del compenso per la prestazione di progettazione subordinato alla concessione del finanziamento per la realizzazione dell’opera.   Ritenuto in diritto   L’Autorità ha avuto modo in diversi atti di indirizzo di rappresentare che non sono consentite modalità di affidamento dell’attività di progettazione, nelle varie forme in cui si può esplicare (incarico di progettazione, concorso di progettazione ovvero concorso di idee), alternative a quelle individuate dalla legge. Nel caso di specie si è in presenza di un avviso per l’affidamento di studi di fattibilità e/o progetti preliminari afferenti un complesso di interventi su aree diverse. Contrariamente a quanto affermato dalla S.A., non si è in presenza di un concorso di progettazione, peraltro non esplicitamente indicato nell’avviso stesso: ai sensi dell’articolo 91, comma 5 del d. Lgs. n. 163/2006 si ricorre a tale procedura di affidamento nel caso in cui la prestazione riguardi la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico artistico e conservativo, nonché tecnologico. Con determinazione n. 3/2000 l’Autorità ha chiarito l’ambito del concorso di progettazione e del concorso di idee rispetto a quello dell’appalto di servizi di progettazione, ritenendo che “I primi identificano una offerta al pubblico con la quale l’amministrazione aggiudicatrice promette di acquistare, premiandola o meno, un’idea progettuale, ovvero un progetto che normalmente è definito a livello di preliminare, ritenuti i migliori, sul piano qualitativo ed economico, da una apposita commissione, in relazione ad una preindicata esigenza. Si può dire, quindi, che la procedura relativa al concorso di idee o di progettazione si conclude con una compravendita di un prodotto dell’ingegno e cioè di un progetto. Laddove, invece, nell’appalto di progettazione oggetto del contratto è una prestazione professionale intesa ad un risultato e cioè alla redazione di un progetto, per cui la procedura tende alla selezione del relativo progettista.”  Ed ancora “Si tratta di procedura (ndr. concorso di progettazione) intesa ad esaltare le sole capacità creative e progettuali dei soggetti partecipanti indipendentemente dalle loro capacità economico-finanziarie e tecnico organizzative”. Inoltre, se il concorso di progettazione è inserito in un procedimento di appalto che comprenda anche e successivamente un servizio di ingegneria o di architettura i concorrenti, potendo essere aggiudicatari anche dell’appalto, devono possedere altresì i necessari indicati ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Nel caso in esame, pur avendo previsto l’espletamento di una procedura comparativa perla selezione degli elaborati, la stazione appaltante non ha correttamente delineato l’istituto di riferimento e le relative modalità di svolgimento.   Per quanto attiene alla possibilità di subordinare il pagamento del professionista all’ottenimento del finanziamento, si precisa che il principio affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione nella pronuncia n. 18450/2005 si riferisce ad una fattispecie verificatasi in epoca ben antecedente all’introduzione della norma (legge n. 415 del 1998) che ha disposto il divieto di subordinare la corresponsione dei compensi all’ottenimento del finanziamento, norma successivamente riprodotta al comma 1 dell’articolo 92 del d. Lgs. n. 163/2006. Infatti, in assenza di un divieto normativo esplicito le parti di un rapporto contrattuale ben possono prevedere, nell'esercizio dell'autonomia privata, che l'efficacia di un'obbligazione nascente dal contratto resti condizionata, in senso sospensivo o risolutivo, ad un evento futuro ed incerto. Dal momento che le limitazioni al potere di autonomia delle parti possono derivare soltanto da leggi formali o da altri atti aventi forza di legge, detto principio non può più trovare applicazione con riguardo a fattispecie verificatesi nel vigore di una legislazione diversa e successiva che annovera una specifica norma proibitiva in tal senso, come l’articolo 92, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006. Pertanto, non è possibile - a pena di nullità - affidare incarichi di progettazione subordinando la corresponsione dei compensi professionali, relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad esse connesse, ai finanziamenti dell'opera (cfr. determinazione dell'Autorità n. 18/2001). La progettazione di un'opera pubblica non può, infatti, costituire un'attività fine a se stessa, svincolata dalla esecuzione dei lavori, con la conseguenza che non si può affidare un incarico di progettazione senza che l'opera sia stata non solo programmata ma sia stata anche indicata l'effettiva reperibilità delle somme necessarie per realizzarla. In simili casi, peraltro, le stazioni appaltanti devono provvedere con fondi propri alla corresponsione dei compensi professionali, correlando il pagamento del corrispettivo alle fasi dello sviluppo della progettazione e non alla fase esecutiva dei lavori.   In base a quanto sopra considerato Il Consiglio   ritiene che l’avviso pubblico di che trattasi non è conforme agli articoli 91, comma 2 e 92, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006.   Il Consigliere Relatore                                                                     Il Presidente          Guido Moutier                                                         Luigi Giampaolino   Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 10 maggio 2007 ......