L'INCARICO PROFESSIONALE NON PUO' ESSERE CONDIZIONATO ALL'OTTENIMENTO DI UN CONTRIBUTO
COMUNICAZIONE VIA FAX PER GARE D'APPALTO
Autorità per la vigilanza
Autorità per la vigilanza
sui
contratti pubblici di lavori , servizi e forniture
Deliberazione n. 125 del
9.05.2007
PREC91/07
Oggetto: istanza di parere per la
soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto
legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia
di Salerno – avviso pubblico Parco Progetti Comunale. S.A. Comune di Vallo
della Lucania.
Il
Consiglio
Vista la
relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato in fatto
In data 26/1/2007 il Comune di Vallo della Lucania ha
bandito un avviso pubblico per la dotazione di un Parco Progetti da inoltrare
alla Regione Campania per il relativo finanziamento.
L’avviso individua una serie di aree sulle quali si dovranno
effettuare o singoli interventi ovvero azioni di sistema e per le quali i
concorrenti devono presentare le proprie proposte progettuali a livello di
progetto preliminare e/o studio di fattibilità.
Dette proposte progettuali, se accolte, saranno inserite
nel programma triennale dei lavori pubblici.
Il compenso è subordinato all’erogazione del relativo
finanziamento.
In data 12 marzo 2007 è pervenuta l’istanza di parere
indicata in oggetto, con la quale l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di
Salerno rappresenta la controversia insorta con la S.A. a seguito della
richiesta di revoca dell’avviso pubblico di che trattasi, emanato, a parere
dell’Ordine professionale, in violazione dell’articolo 91, comma 2 e
dell’articolo 92, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006.
In sede di istruttoria procedimentale la S.A. ha trasmesso
le proprie osservazioni al riguardo, rappresentando la piena legittimità del
proprio operato in quanto l’avviso in questione non concerne conferimenti di
incarichi di progettazione, quanto piuttosto un “concorso di progettazione,
volto ad acquisire un plafond di progetti eventualmente da utilizzare per
attivare le procedure di finanziamento”. Ad avviso della S.A. la procedura che
si intende attuare è di tipo competitivo e comparativo.
Relativamente alla subordinazione del pagamento del
professionista all’ottenimento del finanziamento, la S.A. fa rinvio alla
pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 18450/2005, che ha
riconosciuto l’ammissibilità del pagamento del compenso per la prestazione di
progettazione subordinato alla concessione del finanziamento per la
realizzazione dell’opera.
Ritenuto in diritto
L’Autorità ha avuto modo in diversi atti di indirizzo di
rappresentare che non sono consentite modalità di affidamento dell’attività di
progettazione, nelle varie forme in cui si può esplicare (incarico di
progettazione, concorso di progettazione ovvero concorso di idee), alternative
a quelle individuate dalla legge.
Nel caso di specie si è in presenza di un avviso per
l’affidamento di studi di fattibilità e/o progetti preliminari afferenti un
complesso di interventi su aree diverse.
Contrariamente a quanto affermato dalla S.A., non si è in
presenza di un concorso di progettazione, peraltro non esplicitamente indicato
nell’avviso stesso: ai sensi dell’articolo 91, comma 5 del d. Lgs. n. 163/2006
si ricorre a tale procedura di affidamento nel caso in cui la prestazione
riguardi la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo
architettonico, ambientale, storico artistico e conservativo, nonché
tecnologico.
Con determinazione n. 3/2000 l’Autorità ha chiarito
l’ambito del concorso di progettazione e del concorso di idee rispetto a quello
dell’appalto di servizi di progettazione, ritenendo che “I primi identificano
una offerta al pubblico con la quale l’amministrazione aggiudicatrice promette
di acquistare, premiandola o meno, un’idea progettuale, ovvero un progetto che
normalmente è definito a livello di preliminare, ritenuti i migliori, sul piano
qualitativo ed economico, da una apposita commissione, in relazione ad una
preindicata esigenza. Si può dire, quindi, che la procedura relativa al
concorso di idee o di progettazione si conclude con una compravendita di un
prodotto dell’ingegno e cioè di un progetto. Laddove, invece, nell’appalto di
progettazione oggetto del contratto è una prestazione professionale intesa ad
un risultato e cioè alla redazione di un progetto, per cui la procedura tende
alla selezione del relativo progettista.”
Ed ancora “Si tratta di procedura (ndr. concorso di progettazione)
intesa ad esaltare le sole capacità creative e progettuali dei soggetti
partecipanti indipendentemente dalle loro capacità economico-finanziarie e
tecnico organizzative”.
Inoltre, se il concorso di progettazione è inserito in un
procedimento di appalto che comprenda anche e successivamente un servizio di
ingegneria o di architettura i concorrenti, potendo essere aggiudicatari anche
dell’appalto, devono possedere altresì i necessari indicati ulteriori requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Nel caso in esame, pur avendo previsto l’espletamento di
una procedura comparativa perla selezione degli elaborati, la stazione
appaltante non ha correttamente delineato l’istituto di riferimento e le
relative modalità di svolgimento.
Per quanto attiene alla possibilità di subordinare il
pagamento del professionista all’ottenimento del finanziamento, si precisa che
il principio affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione nella pronuncia n.
18450/2005 si riferisce ad una fattispecie verificatasi in epoca ben
antecedente all’introduzione della norma (legge n. 415 del 1998) che ha
disposto il divieto di subordinare la corresponsione dei compensi
all’ottenimento del finanziamento, norma successivamente riprodotta al comma 1
dell’articolo 92 del d. Lgs. n. 163/2006. Infatti, in assenza di un divieto
normativo esplicito le parti di un rapporto contrattuale ben possono prevedere,
nell'esercizio dell'autonomia privata, che l'efficacia di un'obbligazione
nascente dal contratto resti condizionata, in senso sospensivo o risolutivo, ad
un evento futuro ed incerto.
Dal momento che le limitazioni al potere di autonomia
delle parti possono derivare soltanto da leggi formali o da altri atti aventi
forza di legge, detto principio non può più trovare applicazione con riguardo a
fattispecie verificatesi nel vigore di una legislazione diversa e successiva
che annovera una specifica norma proibitiva in tal senso, come l’articolo 92,
comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006.
Pertanto, non è possibile - a pena di nullità - affidare
incarichi di progettazione subordinando la corresponsione dei compensi
professionali, relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività
tecnico-amministrative ad esse connesse, ai finanziamenti dell'opera (cfr.
determinazione dell'Autorità n. 18/2001). La progettazione di un'opera pubblica
non può, infatti, costituire un'attività fine a se stessa, svincolata dalla
esecuzione dei lavori, con la conseguenza che non si può affidare un incarico
di progettazione senza che l'opera sia stata non solo programmata ma sia stata
anche indicata l'effettiva reperibilità delle somme necessarie per realizzarla.
In simili casi, peraltro, le stazioni appaltanti devono provvedere con fondi
propri alla corresponsione dei compensi professionali, correlando il pagamento
del corrispettivo alle fasi dello sviluppo della progettazione e non alla fase
esecutiva dei lavori.
In base
a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che l’avviso pubblico di che trattasi non è
conforme agli articoli 91, comma 2 e 92, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006.
Il Consigliere Relatore
Il Presidente
Guido Moutier Luigi
Giampaolino
Depositato
presso la segreteria del Consiglio in data 10 maggio 2007
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