LA MANUTENZIONE DELLE LAMPADE VOTIVE HA NATURA DI SERVIZIO PUBBLICO



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I consorzi di sviluppo non hanno competenze urbanistiche



































































































N N. 01790/2010 REG.DEC. N. 06854/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso r.g.n. 6854/2009, proposto dalla: Epis Felice s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Enzo Robaldo e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via del Mascherino, 72; contro Comune di Brembate di Sopra, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Giavazzi e Carmen Petraglia, con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; per la riforma della sentenza del T.a.r. Lombardia, Brescia, sezione II, n. 01509/2009, resa tra le parti e concernente la determinazione delle modalità di gestione del servizio d’illuminazione votiva cimiteriale.   Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Brembate di Sopra; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, l'avv. Robaldo e l'avv. Paviotti, per delega dell'avv. Giavazzi; Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.   FATTO A) - Il comune di Brembate di Sopra, con delib. C.c. 11 aprile 2007 n. 24, prendeva atto della circostanza “che la concessione per il servizio di illuminazione votiva elettrica cimiteriale affidata all’impresa Epis Felice S.n.c. [da leggersi propriamente “Epis Felice S.r.l.”]… è scaduta in data 31 dicembre 2006” e stabiliva di procedere a pubblica gara per riaffidarla ex art. 113, comma 15-bis, t.u.e.l., per cui tutte le concessioni di servizi pubblici locali non attribuite mediante gara - il che era pacifico per la concessione in esame - cessavano per legge alla data indicata e dovevano essere riattribuite con lo strumento della pubblica evidenza. La Epis Felice, dunque, impugnava detta deliberazione per: 1) violazione dell’art. 7, legge n. 241/1990, per omesso preavviso procedimentale; 2) violazione dell’art. 113, comma 15-bis, t.u.e.l. citato, in quanto l’attività da essa disimpegnata sarebbe stata riconducibile non già ad una concessione di servizio pubblico, ma piuttosto di costruzione e gestione, in quanto essa avrebbe in primo luogo predisposto, e solo in seguito e per conseguenza gestito un’opera pubblica, ovvero l’impianto elettrico capace d’illuminare, in luogo di candele, i sepolcri su richiesta dei parenti dei defunti o di altri interessati; donde la deliberazione recante un’implicita pronuncia di decadenza, ma permeata di una presumibile volontà ritorsiva, non avendo l’amministrazione aderito ad una richiesta di adeguamento delle pertinenti tariffe; 3) ulteriore violazione dell’art. 113, citato comma 15-bis, in quanto l’attività svolta, pur volendola considerare come di pubblico servizio, non avrebbe potuto rientrare fra quelle attinenti ai pubblici servizi locali perché tali, nell’ambito dei servizi mortuari, sarebbero solo quelli di trasporto funebre, ex r.d.. 15 ottobre 1925 n. 2578; 4) ancora violazione dell’art. 113, comma 15-bis citato, perché la concessione in essere, quand’anche di pubblico servizio, sarebbe stata attribuita mediante gara, in quanto all’epoca della sua assegnazione il comune avrebbe legittimamente proceduto a trattativa privata, per assenza sul mercato di altre ditte in grado di svolgere l’attività. Con apposita memoria, la società ricorrente ribadiva le proprie ragioni. B) - Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale intimata, resistendo, anche con memoria illustrativa, al ricorso, poi respinto dai primi giudici, con sentenza prontamente impugnata dalla società soccombente Epis Felice, che prospettava i seguenti accorpabili motivi, poi ribaditi pure in apposita memoria finale: 1) violazione degli artt. 1, 2, 3 e 7, legge n. 241/1990; dell’art. 97, Cost.; dell’art. 113, d.lgs. n. 267/2000; eccesso di potere per travisamento dei fatti, omessa istruttoria e vizio di motivazione, per l’omesso preavviso procedimentale relativo al venir meno del rapporto concessorio di costruzione e gestione di un impianto non preesistente (e non di pubblico servizio) dell’attuale valore di oltre euro 131.000,000, per il quale la parte privata aveva avviato rilevanti investimenti e mobilitato significative risorse (anche per la particolare alea di tale rapporto, concernente ogni tomba o sepolcro presente nel cimitero), senza possibilità di avvalersi dell’art. 21-octies, legge n. 241/1990 (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 17/2009, per un caso relativo ad un aggiudicatario provvisorio di una gara pubblica);