LE OPERE A SCOMPUTO ONERI DI URBANIZZAZIONE SONO SOGGETTE A GARA
CONTENIMENTO DELLE SPESE DI PERSONALE
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici
di lavori , servizi e forniture
Determinazione
n. 4/2008
Del 2
aprile 2008
Oggetto: Realizzazione di opere pubbliche da parte
di privati nell’ambito
di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni
Considerato in fatto
Sono state sottoposte all’attenzione dell’Autorità alcune
richieste di parere relative alle procedure da seguire per la realizzazione di
opere pubbliche nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con amministrazioni
pubbliche, in particolare nell’ambito della disciplina dei piani di
riqualificazione urbana (legge 4 dicembre 1993, n. 493) e dei piani integrati
di intervento (legge 17 febbraio 1992, n. 179).
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di
numerosi interessi di settore, è stata convocata un’audizione, alla quale hanno
partecipato i rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture,
dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), dell’Associazione
Nazionale Comuni d’Italia (ANCI) e della Associazione Nazionale Cooperative di
Produzione e Lavoro (ANCPL).
Sono peraltro pervenuti apporti documentali anche da parte
dell’Associazione Imprese Generali (AGI), e dell’Associazione Costruttori Edili
di Roma e Provincia (ACER).
Considerato in diritto
1.
In via preliminare, occorre rilevare che gli accordi convenzionali
citati rientrano nel più ampio genus dei cosiddetti “programmi complessi”, che
a partire dagli anni ’90 sono stati introdotti nel sistema nazionale di governo
del territorio, trasferendo sul piano negoziale sia i rapporti tra i
soggetti pubblici coinvolti, sia quelli tra gli stessi soggetti pubblici e i
soggetti privati interessati, attribuendo a questi ultimi un ruolo attivo nella
politica di trasformazione territoriale. Detti programmi si caratterizzano,
quindi, per rappresentare un complesso sistematico di interventi pubblici e
privati accompagnato anche da un completamento delle opere di urbanizzazione,
al fine di valorizzare qualitativamente l’ambito territoriale oggetto di
intervento.
L’accordo sulla base del quale si dà attuazione al programma si fonda,
sostanzialmente, su uno
“scambio di prestazioni”: a fronte del riconoscimento al soggetto
privato di diritti edificatori, vengono cedute
dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento infrastrutturale
e di trasformazione del territorio. Si tratta di ipotesi in cui, a compenso di
benefici conseguiti dai privati (
come ad esempio quelli derivanti da modificazioni di
destinazione urbanistica
di aree), questi si impegnano a
realizzare, quale
controprestazione in favore
dell’amministrazione, opere di pubblico
interesse.
Questi accordi trovano la loro espressione formale, in particolare,
nelle convenzioni urbanistiche, il
cui archetipo è la convenzione di lottizzazione
prevista dall’art. 28 della legge n. 1150/1942 e si iscrivono a pieno titolo
nell’alveo dell’amministrazione negoziata, ove l’esercizio del potere viene
canalizzato nelle forme dell’accordo con i potenziali destinatari dei suoi
effetti.
2.
Ciò premesso, occorre ora chiedersi
se le opere che il privato si impegna a realizzare mediante le convenzioni
citate siano da ritenersi assoggettate alla disciplina comunitaria e
nazionale vigente in materia.
A tal fine sembra opportuno,
in primo luogo, richiamare la sentenza della
Corte di Giustizia europea del 12/07/2001 (causa C399-98), in materia di
esecuzione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione
oggetto delle convenzioni di
lottizzazione, così come disciplinata dalla
normativa italiana di riferimento all’epoca vigente (D.P.R. 6 giugno 2001, n.
380; legge 29 settembre 1964, n. 867;
legge 17 agosto 1942, n. 1150).
Ebbene, il giudice europeo, con la sentenza citata, ha affermato che la
realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui trattasi è da
ricondurre al genus “ appalto
pubblico di lavori”, stante il ricorrere dei seguenti elementi:
-
la qualità di amministrazione aggiudicatrice degli enti procedenti (enti
pubblici territoriali);
-
la riconducibilità delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria alla
categoria delle opere pubbliche in senso stretto, stante la loro idoneità
funzionale a soddisfare le esigenze della collettività ed il pieno
controllo dell’amministrazione competente sulla realizzazione delle opere
medesime, a nulla rilevando che l’opera sia inizialmente privata, in quanto
le opere di urbanizzazione hanno per propria natura una intrinseca finalità
pubblica;
-
la natura contrattuale del rapporto fra l’amministrazione e il privato
lottizzante, posto che la convenzione di lottizzazione, sottoscritta dalle
parti, stabilisce diritti ed obblighi delle parti, ivi compresa l’esatta
individuazione delle opere di urbanizzazione che il privato è tenuto a
realizzare, nonché le relative condizioni di esecuzione;
-
la natura onerosa di tale contratto, considerando che l’amministrazione
comunale, accettando la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione,
rinuncia a pretendere il pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo,
ai sensi dell’art. 3 della l. n. 10/1977, e che, pertanto, il titolare della
concessione edilizia o del piano di lottizzazione, attraverso la realizzazione
diretta delle opere, estingue un debito di pari valore, secondo lo schema
civilistico dell’obbligazione alternativa.
Poiché si tratta, quindi, di
appalti pubblici di lavori, la Corte di giustizia ha
ritenuto applicabile agli stessi l’obbligo di esperire procedure ad evidenza
pubblica secondo la normativa
comunitaria; obbligo che sussiste anche nel caso
in cui la scelta degli imprenditori incaricati della progettazione e
dell’esecuzione delle opere spetti al lottizzante (titolare del
permesso di costruire), non essendo necessario che il soggetto che
conclude un contratto con l’amministrazione
aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente
la prestazione pattuita,
potendo tale soggetto farla eseguire a terzi.
Da ciò l’applicabilità alla fattispecie in questione del concetto di mandato,
quale conferimento dei poteri relativi all’espletamento delle gare al
privato lottizzante, fatti comunque
salvi i poteri relativi alla sorveglianza, al controllo ed alla
direzione nella realizzazione delle opere, che rimangono in capo
all’amministrazione.
Alla luce di tale arresto comunitario, occorre comprendere se i principi
enucleati nella descritta pronuncia eccedano l’ambito preso
in esame nel caso di specie e possano trovare applicazione nei confronti di
altre forme di negoziazione tra la pubblica amministrazione ed il
privato.
In particolare, occorre stabilire se, anche per le fattispecie in
esame, ricorrano gli elementi che hanno indotto la Corte di
Giustizia ad ascrivere all’“appalto pubblico di lavori” la
realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo.
Invero, anche nelle ipotesi oggetto della presente determinazione non
sembra dubbio che ricorra la
qualità di amministrazione aggiudicatrice in capo all’ente pubblico procedente
e, sotto il profilo oggettivo, che
oggetto di esecuzione siano opere pubbliche,
trattandosi
comunque e sempre di opere di interesse generale realizzate a
vantaggio
della collettività.
Del pari,
può sostenersi la natura negoziale del rapporto pubblico-privato,
in quanto le
convenzioni urbanistiche hanno indubbia natura contrattuale, disciplinando
il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno
scambio sinallagmatico.
Infatti, il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi sus......