LE VARIANTI IN UN APPALTO INTEGRATO



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LEASING FINANZIARIO E PATTO DI STABILITA'



































































































R E P U B B L I C A I T A L I A N A R  E  P  U  B  B  L  I  C  A     I  T  A  L  I  A  N  A N. 5145/2008 Reg. Dec. N. 2563 Reg. Ric. Anno 2008 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente D E C I S I O N E     sul ricorso in appello iscritto al NRG 2563 dell’anno 2008 proposto dalla Impresa Pizzarotti & C. Spa in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con il Consorzio di Cooperative di Produzione e Lavoro, rappresentata e difesa dal prof. avv. Mario Sanino e dal prof. avv. Vittorio Angiolini, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli n. 180; contro     Imac - Impresa Appalti e Costruzioni Srl, Edil Contract Srl, Gestecos Srl, Soinci Srl, Studio Latini Srl, Ese Engineering Srl, in persona degli amministratori unici e legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dall’ avv. Antonio Romei ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone n. 78; e nei confronti     del Ministero delle Infrastrutture, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi 12; per l'annullamento     della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n.288 del 7 febbraio 2008;     Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;     Visto gli atti di costituzione in giudizio di Imac - Impresa Appalti e Costruzioni Srl, Edil Contract Srl, Gestecos Srl, Soinci Srl, Studio Latini Srl, Ese Engineering Srl e del Ministero delle Infrastrutture;     Visti gli atti tutti della causa;     Relatore, alla pubblica udienza del 15 luglio 2008, il Consigliere Goffredo Zaccardi;     Uditi l’avv. Sanino, l’avv. Angiolini e l’avv. Mastroianni, su delega dell’avv. Romei;     Visto il dispositivo di decisione n. 560/2008;     Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. F A T T O      1) La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto in primo grado dalla Associazione Temporanea di Imprese guidata dalla IM.A.C Impresa Appalti e Costruzioni s.r.l. (in seguito ATI IMAC) per l’annullamento del provvedimento di cui alla nota n. 261 del 10 gennaio 2007 di aggiudicazione provvisoria della procedura ristretta accelerata svolta per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova Casa Circondariale di Savona, primo lotto funzionale, all’Associazione Temporanea di Imprese Impresa Pizzarotti s.p.a e Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro Cons. Coop. (in seguito ATI Pizzarotti).      La sentenza, premesso che il punto G1 del disciplinare di gara prevede che la proposta progettuale deve essere conforme al Progetto Definitivo dell’opera da realizzare, ha, essenzialmente, ritenuto che l’offerta della ATI Pizzarotti sia andata oltre la possibilità, concessa negli atti di gara, di apportare variazioni migliorative, perché caratterizzata anche da differenze strutturali rispetto al progetto.      Sulla base di tale presupposto il primo giudice ha affermato che non trovavano una giustificazione razionale i punteggi assegnati dalla Commissione di gara all’ATI Pizzarotti, posto che erano stati valutati anche elementi che non potevano essere presenti nell’offerta e, quindi, non consentiti, e che avevano determinato la irregolarità dell’offerta dell’ATI Pizzarotti in quanto difforme, in più punti, dal progetto dell’opera.      2) Nell’appello l’ATI Pizzarotti contesta detta impostazione deducendo, in particolare, che: a) lo scostamento dell’offerta dell’appellante sarebbe stato accertato non sulla base della Relazione tecnica sulle offerte acquisita nel corso del primo grado di giudizio in esito ad istruttoria disposta dal TAR (Relazione depositata in atti il 23 luglio 2007) né in forza delle censure espresse nell’atto introduttivo del giudizio, bensì secondo una ricostruzione autonoma della vicenda ; b) è erroneo l’assunto secondo cui la Commissione di gara avrebbe indebitamente sopravvalutato l’offerta dell ‘ATI Pizzarotti; c) è stato dato rilievo alla circostanza dell’arretramento degli edifici quando tale possibilità era prevista negli atti di gara; d) le modifiche al Progetto erano solo diverse sistemazioni meramente conservative e migliorative, come tali consentite dal disciplinare di gara anche con riguardo alle sistemazioni esterne; e) non vi è stata alcuna modifica delle funzioni dei vari edifici, ma solo una diversa sistemazione delle aree esterne agli stessi, anche questa ammessa dagli atti di gara; f) sono stati effettuati apprezzamenti di merito sulla  congruità dell’offerta in palese violazione dei poteri del giudice amministrativo, che non possono incidere sul merito di scelte essenzialmente tecniche ; g) non può avere ingresso l’affermazione che il punteggio assegnato all’ATI Pizzarotti è troppo alto in forza di una nuova valutazione delle offerte effettuata direttamente dal giudice; h) nel caso di specie il giudice è incorso nella falsa applicazione dell’articolo 76 del D. Lvo n. 163 del 12 aprile 2006 perché detta norma consente varianti migliorative della tipologia di quelle proposte dall’ATI Pizzarotti e non esprime un disfavore generale per le modifiche da apportare ai progetti di opere pubbliche da aggiudicare ed, inoltre, il disciplinare di gara le ha previste, e non è contestato che quelle proposte dalla ATI appellante rimanessero nei limiti del Capitolato ma solo la  eccessiva valutazione dell’offerta così formulata; i) vi è stata pronuncia “ totalmente di scienza propria” da parte del TAR sulle offerte dei concorrenti e ciò non è ammissibile, il giudice è andato oltre anche le censure avanzate in primo grado e, quindi, oltre le tesi svolte dalla ATI IMAC.      3) La ATI appellata ha confutato nel merito la fondatezza dell’appello chiedendone la reiezione.      4) La controversia è passata in decisione alla udienza del 15 luglio 2008, uditi i difensori innanzi indicati. D I R I T T O      1) Appare utile preliminarmente precisare che il disciplinare di gara per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova Casa Circondariale di Savona, primo lotto funzionale, la cui aggiudicazione alla ATI Pizzarotti con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa è stata impugnata in primo grado dalla ATI IMAC con ricorso accolto con la sentenza oggetto di questa fase di giudizio, prevedeva al punto G 1 che: “la proposta progettuale: presentata secondo le modalità e nei termini prescritti dalla lettera di invito, deve essere conforme al progetto definitivo. I candidati hanno facoltà di inserire nell’offerta la proposta di variazioni progettuali migliorative, fermo restando i vincoli posti dal capitolato speciale di appalto”.      Risulta da tale prescrizione che la Stazione Appaltante, Ministero delle Infrastrutture, Provveditorato Interregionale alle Opere pubbliche per la Lombardia e la Liguria, ha esercitato la facoltà prevista dall’articolo 76, primo comma, del D. Lvo n. 163 del 12 aprile 2006 (D Lvo 163/2006) indicando, a tenore del successivo terzo comma, i “requisiti minimi” che le varianti dovevano presentare per essere ammissibili, e, precisamente, la corrispondenza al progetto definitivo ed il rispetto delle prescrizioni di capitolato speciale.      E’ utile ricordare al riguardo che il quarto comma dello stesso articolo dispone che le stazioni appaltanti “ prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti”.      Non è dubbio, ad avviso del Collegio, che la formulazione prescelta sia particolarmente rigorosa e che detto rigore sia, coerentemente, confermato dalla parte che segue dello stesso punto G 1 del disciplinare di gara dove sono indicati i criteri in base ai quali la proposta progettuale, nel suo complesso, sarà valutata .      Ed invero, se si ha riguardo alle indicazioni date in proposito dalla Stazione Appaltante, risulta come, in relazione ai cinque elementi di valutazione (qualità dei materiali, pregio tecnico, caratteristiche tecniche, caratteristiche funzionali e facilità di funzionamento), i criteri di valutazione attengano ad elementi, se non secondari, di certo non incidenti sugli aspetti strutturali e più significativi dell’opera da realizzare . E questa scelta si spiega agevolmente avuto riguardo alla natura ed alla funzione dell’edificio da realizzare.      In particolare: a) per la qualità dei materiali il riferimento è alla qualità dei materiali di finitura; b) per il pregio tecnico si considera il miglioramento estetico e l’inserimento ambientale, ma  si ribadisce la salvaguardia della localizzazione e della sagoma strutturale e delle strutture portanti prevista nel Progetto definitivo; c) per le caratteristiche tecniche si indicano due  criteri : la durabilità dei materiali e l’efficienza degli impianti; d) per la caratteristiche funzionali vengono sollecitate modifiche alle sistemazioni interne ed esterne, con salvezza, però, di tutte le funzioni previste ; e) quanto alla facilità di funzionamento, si richiama la possibilità di miglioramenti alla funzionalità stessa ed ad una maggiore economia nel conseguirla.      Dal quadro qui delineato discende, ad avviso del Collegio, che non erano consentite varianti coinvolgenti aspetti strutturali, ovvero attinenti alle funzioni essenziali cui i manufatti erano destinati nel Progetto definitivo.      2) E’ ora possibile esaminare la questione di diritto posta all’attenzione del Collegio tenendo presenti, per gli aspetti più squisitamente tecnici, i dati contenuti  nella Relazione depositata in atti il 23 luglio 2007 dal Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia e la Liguria (che è anche Stazione appaltante della gara in questione) in esito ad una ordinanza istruttoria adottata dal giudice di primo grado, e diretta ad ottenere chiarimenti sul progetto redatto dalla stazione appaltante e sulle offerte presentate dai concorrenti.      Si premette che il Collegio ritiene esaustiva - per quel che qui interessa - detta Relazione e, per tale motivo, non appare utile procedere a consulenza tecnica sulle risultanze della gara.      2.1. Da tale ricordata Relazione emergono alcuni distinti profili di criticità della proposta della ATI Pizzarotti: da un lato, per la diversità sostanziale della offerta dal progetto, non consentita a tenore delle prescrizioni del disciplinare di gara qui esaminate; e, da altra angolazione, per la evidente irrazionalità delle valutazioni effettuate dalla Commissione di gara.