LIMITI AGLI AFFIDAMENTI DIRETTI



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POSSIBILI INTERRUZIONI CNSD



































































































                     REPUBBLICA ITALIANA                           N. 5072/06         REG.DEC.               IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                              N. 7550  REG:RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione          ANNO  2005 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 7550/2005, proposto dal Comune di ARZACHENA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio ZOPPOLATO  e Gian Comita RAGNEDDA e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, via del Mascherino 72, CONTRO la società OLTRANS SERVICE s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano DI MEO e Costantino MURGIA e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via G. Pisanelli 2, appellante incidentale e nei confronti della società GE.SE.CO. ARZACHENA -  Gestione Servizi Comunali – s.r.l., in persona del legale rappresentante pt., non costituitasi in giudizio, per la riforma della sentenza del TAR della Sardegna, Sezione prima, 2 agosto 2005, n. 1729; visto il ricorso in appello con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale, della società Oltrans Service s.c.a r.l.; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti di causa; relatore, alla camera di consiglio del 3 marzo 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO; uditi, per le parti, l’avv. Andrea MANZI, per delega dell’avv. Maurizio ZOPPOLATO, e l’avv. Costantino MURGIA; visto il dispositivo n. 261 del 12.4.2006. Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: F A T T O 1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società Oltrans Service s.c.a r.l. per l’annullamento:  - delle deliberazioni nn. 103 e 104, ambedue del 3 dicembre 2004, con cui il Consiglio Comunale di Arzachena ha deciso l’affidamento diretto di taluni servizi pubblici locali alla GE.SE.CO. s.r.l.;  - della deliberazione consiliare 13 maggio 2004, n. 37, con cui il Comune stesso ha stabilito la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale pubblico maggioritario cui affidare in via diretta la gestione di taluni servizi pubblici locali ed ha approvato il relativo statuto;  - dei pareri sulla regolarità tecnica ed amministrativa espressi in ordine alle suddette deliberazioni;  - delle eventuali deliberazioni della Giunta Municipale di approvazione degli schemi di contratto intesi a regolare i rapporti tra società e comune, nonché dei contratti, se del caso, stipulati;  - degli eventuali provvedimenti adottati in esecuzione delle sopra citate deliberazioni consiliari;  - dei moduli organizzativi e funzionali per la gestione dei servizi del settore socio-assistenziale e dell’analisi di fattibilità richiamati nella menzionata deliberazione n. 104/2004. Dopo aver rigettato le eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse e di tardività dell’impugnazione di taluni dei provvedimenti impugnati e aver dichiarato inammissibile l’impugnazione contro la citata delibera n. 37/2004 (non essendo stata dedotta nei confronti di essa alcuna specifica censura), il TAR ha accolto il ricorso nel merito. Ha esaminato, in particolare, congiuntamente, i motivi primo e quarto e ne ha ritenuto la fondatezza. Ha premesso, in punto di fatto, il TAR, che con le impugnate deliberazioni nn. 103 e 104 del 3 dicembre 2004, il Consiglio Comunale di Arzachena ha, rispettivamente, affidato in via diretta alla GE.SE.CO. s.r.l. i seguenti servizi pubblici: a) gestione della comunità alloggio per minori, del centro educativo diurno per minori e della mensa sociale (delibera n. 103/2004); b) assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate, consegna di pasti caldi a domicilio, lavanderia e stireria, nonché gestione del centro di aggregazione per anziani (delibera n. 104/2004). Ciò ha fatto in asserita applicazione dell’art. 113 bis del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, sul presupposto che quelli affidati potessero essere qualificati come servizi privi di rilevanza economica ai sensi della citata norma. Sennonché, hanno osservato i primi giudici, all’epoca dell’adozione delle anzidette deliberazioni, l’art. 113 bis del menzionato d.lgs. n. 267/2000 era già stato espunto dall’ordinamento, atteso che, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, il giudice delle leggi ne aveva dichiarato l’incostituzionalità, sicché, ai sensi dell’art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non poteva più farsene applicazione; donde l’illegittimità delle dette deliberazioni nn. 103 e 104 del 3 d9icembre 2004. Il TAR ha anche ritenuto, peraltro, che fondatamente la ricorrente aveva lamentato che, in ogni caso, i servizi in questione non potevano essere considerati “privi di rilevanza economica”; ciò in quanto la nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica e, per converso, quella di servizio privo di siffatta rilevanza, dev’essere ricostruita in via interpretativa, mancando una disposizione normativa che ne fornisca la definizione. E, in proposito, ha ritenuto, il TAR, che la distinzione tra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza sia legata all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività; di modo che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione; mentre può considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza; in altri termini, laddove il settore di attività è economicamente competitivo e la libertà di iniziativa economica appaia in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi  rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, mentre, in via residuale, il servizio potrà qualificarsi come privo di rilevanza economica laddove non sia possibile riscontrare i caratteri che connotano l’altra categoria.