LIMITI AL RINNOVO DEI CONTRATTI
SOMMINISTRAZIONE FARMACI IN ORARIO SCOLASTICO
REPUBBLICA ITALIANA
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - Sezione I-bis -
ha pronunciato la seguente
Sentenza
sul ricorso n. 303 del 2006, proposto da CO.LO.COOP - Consorzio Lombardo
Cooperative s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e
difeso dagli avv.ti Gaetano Tafuri e Marcello Magnano di San Lio, per il
presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei Gracchi n.
187,
contro
- il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e
difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente
domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
- il Ministero della Difesa - Aeronautica Militare - Comando III Regione Aerea,
in persona del legale rappresentante
per l'annullamento
- della nota prot. n. MDACLCMLOG/161901 del 13 dicembre 2005, con la quale si
autorizza la proroga degli intercorrenti contratti di appalto rep. nn. 7411 e
7412 del 3 agosto 2004 e 7441 del 22 dicembre 2004 per il solo mese di gennaio
2006 e nel contempo si dispone l'indizione di nuove procedure di gara in
economia per la relativa aggiudicazione, escludendosene la continuazione con il
Consorzio CO.LO.COOP, comunicata con nota prot. n. TG-7/1/2/26486/F.09.02
datata 15 dicembre 2005, nonché, occorrendo, avverso questa nota stessa;
- del richiamato foglio prot. n. MDGCOM73/1820 del 6 dicembre 2005;
- della nota prot. n. RA46/17010/1.5.2 del 15 dicembre 2005;
- della nota prot. n. COFA-QG/282/2.2/28275/F.09.03 del 16 dicembre 2005;
- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;
nonché per l'esecuzione del giudicato
di cui alla sentenza della Sezione I-bis del T.A.R. del Lazio n. 13403/2005 del
12 dicembre 2005.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 1° febbraio 2006 il dr. Roberto POLITI;
uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d'udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:
Fatto
Espone il ricorrente Consorzio di essere titolare dei tre contratti di appalto
indicati in precedenza, concernenti l'effettuazione di servizi di pulizia
presso vari Enti dell'Aeronautica Militare.
Con precedente ricorso n. 10591/2005 l'odierno ricorrente rammenta di aver
impugnato la determinazione con la quale l'Amministrazione della Difesa ha
comunicato di non poter procedere al rinnovo degli anzidetti contratti, in
ragione della valenza asseritamente ostativa al riguardo assunta dalla
disposizione di cui all'art. 23, comma 1, della legge 62/2005.
Tale impugnativa veniva da questa Sezione accolta con sentenza n. 13403/2005,
assunta alla Camera di Consiglio del 13 dicembre 2005.
L'Amministrazione comunicava alla parte ricorrente l'intervenuta proroga dei
contratti in essere per il solo mese di gennaio 2006; al contempo rendendo noto
il proprio intendimento di indire nuova procedura di selezione ai fini
dell'affidamento del servizio de quo.
I dedotti argomenti di censura possono così riassumersi:
Violazione e/o elusione del giudicato. Carenza di potere. Violazione e falsa
applicazione dell'art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, dell'art. 7 del
D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e dei principi comunitari in materia di appalto.
Violazione degli artt. 1 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi fondamentali di
buon andamento, imparzialità e ragionevolezza, di cui agli artt. 24 e 97 della
Costituzione. Violazione dei principio del legittimo affidamento. Eccesso di
potere per errore nel presupposto. Illogicità manifesta e travisamento. Difetto
di motivazione, illegittimità derivata.
Assume parte ricorrente che il ricorso alla trattativa privata - trattandosi,
nel caso di specie, dell'affidamento di servizi consistenti nella ripetizione
di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore - sarebbe consentito
dalla vigente disciplina di legge di cui all'art. 7, comma 2, del D.Lgs.
157/1995.
La decisione di indire una nuova gara, senza preventivamente valutare la
praticabilità di un affidamento a mezzo di trattativa privata, integrerebbe una
violazione del giudicato formatosi sulla citata pronunzia di questa Sezione; ed
incorrerebbe, altresì, nei medesimi vizi di legittimità con tale decisione
riscontrati a proposito di precedente determinazione, in ragione dell'erronea
interpretazione dall'Amministrazione fornita alla disposizione di cui all'art.
23 della legge 62/2005.
Nel sottolineare, conclusivamente, come l'adozione delle avversate decisioni da
parte dell'Amministrazione della Difesa non sia stata preceduta
dall'obbligatoria comunicazione di inizio del relativo procedimento, conclude
parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente:
- annullamento degli atti oggetto di censura;
- ed ordine, nei confronti dell'Amministrazione intimata, di porre in essere i
necessari atti ai fini di adempiere al giudicato formatosi sulla citata
sentenza n. 13403/2005, pena - in caso di perdurante inerzia - la nomina di
organo commissariale che a tanto provveda in luogo di quest'ultima.
L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito
l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione
dell'impugnativa.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 1°
febbraio 2006.
Diritto
Il giudizio relativo al ricorso - chiamato all'odierna Camera di Consiglio per
la delibazione della domanda cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente
proposta - viene immediatamente definito nel merito, ai sensi dell'art. 3,
comma I, della legge 21 luglio 2000 n. 205.
Ricorrono, quanto alla sottoposta vicenda contenziosa, i presupposti (completezza
del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini
di un'esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) dalla citata
disposizione contemplati ai fini di consentire un'immediata definizione del
merito della controversia.
1. La disamina del proposto gravame non può non trarre spunto dalle indicazioni
contenute nella sentenza di questa Sezione n. 13403 del 12 dicembre 2005, le
cui statuizioni parte ricorrente assume siano state eluse dall'intimata
Amministrazione della Difesa mediante l'emanazione degli atti con il presente
ricorso avversati.
Il thema decidendum portato all'attenzione della Sezione con la proposizione
del ricorso n. 10591/2005 - a fronte del quale è stata resa la (ora) citata
pronunzia n. 13403/2005 - riguardava il diniego di rinnovo di rapporto
contrattuale in scadenza, fondato sul rilievo (asseritamente) preclusivo al
riguardo assunto dalla previsione introdotta dall'art. 23 della legge 18 aprile
2005 n. 62.
Ebbe modo di rilevare la Sezione, in tale circostanza, che la portata
applicativa della citata disposizione di legge fosse insuscettibile di
applicazione disgiuntamente "dal necessario coordinamento con la
disciplina di matrice comunitaria di cui al D.Lgs. 157/1995": in
particolare osservando che "la ratio sottesa alla soppressione operata
dall'art. 23 della legge 62/2005, in coerenza con gli obblighi derivanti
dall'appartenenza dello Stato italiano all'Unione Europea, può rinvenirsi
nell'esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera
concorrenza del mercato, attraverso l'eliminazione di un indiscriminato ricorso
a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde
scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in
assenza di uniformità e trasparenza di procedure".
Per quanto concernente, in particolare, la legittima ricorribilità allo
strumento della trattativa privata al fine dell'affidamento di servizio, la
Sezione ha avuto, inoltre, modo di evidenziare come tale ipotesi sia espressamente
contemplata dall'"art. 7, II comma, lett. f), del D.Lgs 157/1995, nella
parte in cui è previsto che gli appalti ivi contemplati possono essere
aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando
di gara, tra le altre ipotesi, per nuovi servizi consistenti nella ripetizione
di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un
precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali
servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato
un primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica, con
ammissibilità del ricorso alla trattativa privata, solo nei tre anni successivi
alla conclusione dell'appalto iniziale, ove sia espressamente indicato in occasione
del primo appalto ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi sia
stato preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la
determinazione del valore globale dell'appalto".
Osservato, alla stregua di quanto sopra posto in luce, che "il rinnovo
contrattuale, consistente, come noto, in una nuova negoziazione tra le medesime
parti per l'instaurazione di un nuovo rapporto giuridico, si atteggia quale
trattativa privata, ovvero, quale rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale
tra gli originari contraenti: e che, dunque, la stessa trova piena
praticabilità, sia pure nei limiti di un'eccezionale deroga all'esperimento di
procedure selettive ad evidenza pubblica, come indicati dalla normativa di
matrice comunitaria sopra esaminata", la decisione di che trattasi ha
quindi escluso che "il ricorso a detto strumento negoziale, siccome
espressamente previsto dalla stessa norma nazionale di recepimento di quella
comunitaria" potesse porsi in "contrasto con i sopra enunciati
principi di concorrenza e trasparenza tutte le volte che detta facoltà sia
stata espressamente considerata in sede di indizione della prima gara e
recepita nella conclusiva stipula contrattuale".
Ha conseguentemente ritenuto la Sezione che il resistente Ministero della Difesa
avesse "erroneamente ritenuto applicabile al caso che ne occupa la novella
del 2005, non potendo la stessa essere considerata preclusiva dell'esercizio
del potere di procedere al rinnovo dei contratti di appalto di che trattasi,
già attribuito alla parte ricorrente a seguito di espletamento di procedura ad
evidenza pubblica, in virtù del ricorso dell'istituto della trattativa privata
secondo quanto disciplinato con il più volte richiamato art. 7, II comma, lett.
f), D. Lgs. 157/1995": per l'effetto disponendo, in accoglimento del
proposto mezzo di tutela, l'annullamento degli atti con esso impugnati.
2. Quanto sopra doverosamente premesso, viene ora in considerazione l'odierno
gravame, con il quale CO.LO.COOP - come illustrato in narrativa - si duole che
l'Amministrazione della Difesa abbia:
- disposto la proroga dei rapporti contrattuali precedentemente in essere (e
scaduti alla fine del 2005) limitatamente al solo mese di gennaio 2006;
- autorizzato il ricorso alla procedura in economia per assicurare i medesimi
servizi dal mese di febbraio al mese di aprile 2006;
conseguentemente disponendo l'avvio delle relative procedure per la valutazione
dei preventivi relativi allo svolgimento del servizio in discorso
successivamente alla proroga come sopra assentita.
Quanto sopra posto (ed impregiudicato il fatto che, come evidenziato dalla
documentazione depositata all'odierna camera di Consiglio, la "ricerca di
mercato" strumentale all'affidamento in economia del servizio sia stata
"annullata" con telex del 9 gennaio 2006), va posto in evidenza - con
la necessaria chiarezza - che la proroga del contratto scaduto è istituto
diverso ed inassimilabile rispetto al rinnovo del rapporto stesso.
Mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta
solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto (il quale resta regolato
dalla sua fonte originaria), il rinnovo del contratto comporta, infatti, una
nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio
dell'autonomia negoziale (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 31 marzo 2005 n.
2367).
In altri termini, la proroga del contratto determina il solo effetto del
differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato
dalla convenzione annessa all'atto di affidamento di un servizio), mentre il
rinnovo del contratto, anche se in forma tacita, comporta una nuova
negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio
dell'autonomia negoziale: conseguentemente dimostrandosi presente una
sostanziale differenza, sia sul piano giuridico-concettuale, che con
riferimento alle ricadute effettuali, fra gli istituti della proroga e della
rinnovazione del contratto (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre
2003 n. 9302 e sez. VI, 22 marzo 2002 n. 1767; nonché T.A.R. Lazio, sez.
III-bis, 18 dicembre 1996 n. 2418, 11 novembre 1996 n. 2073, 24 luglio 1996 n.
1417 e 17 maggio 1996 n. 1029).
Tale difformità concettuale - ben nota - ha ricadute applicative immediatamente
percepibili nell'ambito dello stesso testo contrattuale di che trattasi.
Infatti, l'art. 3 del contratto ha distintamente previsto:
- la rinnovabilità del rapporto (di anno in anno, per un termine massimo di due
anni) previa manifestazione del consenso espresso delle parti, da perfezionarsi
entro il 30 settembre 2005 ed accertamento, da parte dell'Amministrazione,
della "sussistenza delle ragioni di convenienza e pubblico interesse alla
prosecuzione del rapporto contrattuale";
- la prorogabilità del rapporto stesso, realizzabile mediante esercizio, ad opera
della P.A., della "facoltà unilaterale di estendere la validità dello
stesso per un periodo non superiore a quattro mesi successivi alla
scadenza".
Quanto all'atto impugnato con il presente gravame, non viene in considerazione
alcun diniego di rinnovo del contratto in questione: quanto, piuttosto, la
delimitazione temporale della prorogabilità dello stesso (prevista nel termine
massimo di mesi quattro) al solo mese di gennaio 2006.
Alla stregua di tale considerazione - che parte ricorrente non sembra aver
adeguatamente considerato all'interno dell'articolata prospettazione dedotta
con il presente gravame - non può esimersi il Collegio dall'osservare che la
pretesa elusione del giudicato non è suscettibile di favorevole apprezzamento.
Va al riguardo constatato che:
- in primo luogo, non può essere invocata (in senso proprio) l'esecuzione di un
"giudicato" laddove sia tuttora pendente, come nel caso in esame, il
termine per la proposizione di appello avverso la sentenza n. 14303/2005:
piuttosto venendo in considerazione, se del caso, l'attuazione del comando
giudiziale recato da una pronunzia immediatamente esecutiva, secondo quanto
stabilito dall'art. 33 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034;
- secondariamente, non può comunque essere evocata l'"elusione" della
pronunzia in discorso, atteso che, se quest'ultima è stata notificata
all'Amministrazione in data 27-28 dicembre 2005, gli atti oggetto di
impugnazione con il presente gravame sono stati adottati in epoca antecedente
(recando essi la data del 6, 13, 15 e 16 dicembre 2005): intuibilmente, non
potendo assumersi la pretesa "elusione" di una sentenza non
conosciuta al momento dell'adozione delle citate determinazioni amministrative;
- e, ulteriormente, l'eventuale "elusione" della sentenza n.
13403/2005 (peraltro in configurabile, atteso quanto affermato ai precedenti
alinea) comunque non viene utilmente in considerazione, atteso che tale
pronunzia si è limitata a dare atto dell'illegittimità del diniego di rinnovo
del contratto (sul quale, attesa la valenza conformativa insita nella predetta
decisione, l'Amministrazione dovrà, in ogni caso, nuovamente determinarsi),
senza nulla affermare quanto alla prorogabilità del rapporto scaduto (alla
quale, giova ribadirlo, non è in alcun modo assimilabile l'eventuale rinnovabilità
dello stesso);
da ultimo dovendosi rilevare, sotto il profilo dell'osservanza delle corrette
modalità di proposizione del ricorso volto a lamentare la mancata
"attuazione" del giudicato, come la diffida ad adempiere il comando
contenuto nella ripetuta sentenza n. 13403/2005 sia stata notificata nei
confronti dell'Amministrazione solo in data 18 gennaio 2006 (e, quindi, in
epoca largamente anteriore alla proposizione dell'odierno gravame, notificato
il precedente 30 dicembre 2005).
Alla stregua delle esposte considerazioni, non può esimersi la Sezione dal dare
atto dell'inammissibilità del gravame, limitatamente alla pretesa esecutiva del
"giudicato" costituente, nell'ambito del predetto mezzo di tutela,
autonomo capo di domanda.
3. Il ricorso è, invece, infondato quanto alla contestata legittimità della
determinazione con la quale l'intimata Amministrazione della Difesa ha
delimitato al solo mese di gennaio la proroga del rapporto contrattuale.
Va in proposito ribadito che, a termini del contratto, tale facoltà poteva
essere dalla Stazione appaltante esercitata per un arco temporale massimo di
quattro mesi.
Ed è ......