LIMITI ALLA GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI SU SOCIETA'



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VERSIONE AGGIORNATA DEI PRINCIPI CONTABILI



































































































CORTE DI CASSAZIONE, SEZ CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 19 dicembre 2009 n. 26806 - Pres. Carbone, Rel. Segreto - (omissis) (Avv.ti Protto, Diodà e Borghi) e (omissis) (Avv.ti Giuliano e Todarello) c. Procuratore Generale presso la Corte dei Conti - (dichiara la carenza di giurisdizione della Corte dei Conti) 1. Premessa. Ogni rappresentazione che si rispetti necessita almeno di una scena, degli attori e della trama. La scena è importante. Lo sono ancora di più gli attori, che con la loro capacità interpretativa ed evocativa riescono ad avvincere gli spettatori. Ma l’elemento fondamentale è la trama; i suoi intrecci e la sua evoluzione. Trama e azione, avvertiva Aristotele nella sua Poetica, sono anteriori sul piano logico a ogni altra parte della creazione drammatica. Lo stesso filosofo dell’immanenza suggeriva un ingrediente fondamentale della creazione drammatica: per essere interessante, una trama che si rispetti deve introdurre l’inaspettato. A un certo punto, per non precipitare nel sonno il pubblico deve essere colpito con qualcosa di inaspettato. Sembra essere questo quanto avvenuto a proposito della questione della giurisdizione della Corte dei conti sulle società pubbliche. Dopo avere avallato ormai da anni un orientamento (per la verità l’unico) fortemente espansivo della Corte dei conti, la Cassazione - chiamata a pronunciarsi sulla giurisdizione - introduce l’inaspettato. Segna, infatti, una battuta d’arresto a tale tendenza. Si badi: non chiude la porta della giurisdizione contabile sulla mala gestio degli amministratori. Semplicemente, chiude quello che prima era un portone spalancato e usa dei tornelli per l’ingresso, come si fa per gli stadi. Anzi, la Cassazione sembra replicare quanto sta avvenendo per i controlli aeroportuali: rafforza di gran lunga il controllo sull’ingresso della giurisdizione contabile. Ma con una significativa differenza. Ad essere attentamente scandagliato non è tanto il soggetto, ma il danno. La giurisdizione della Corte dei conti trova ingresso nei casi di danno erariale arrecato al patrimonio dell’ente pubblico partecipante alla società pubblica. Il giudice contabile rimane fuori dalla porta nel caso di danno arrecato al patrimonio della società. Ed è questo l’elemento che introduce il brivido dell’inaspettato. Sino ad ora, si dibatteva sulla giurisdizione della Corte dei conti in funzione della natura (pubblica o meno) della società partecipata. Con una vera e propria rivoluzione copernicana, la Corte segna il punto di caduta nella natura del danno e del soggetto danneggiato. Il danno patrimoniale diretto alla società non è (più) appannaggio del magistrato giuscontabile. Il pregiudizio arrecato all’ente partecipante si. 2. Il caso e la decisione. In seguito agli atti di un procedimento penale (e alle dichiarazioni confessorie ivi rese), la procura della Corte dei conti per la Lombardia avvia un’indagine. In esito alla stessa, il magistrato giuscontabile conviene in giudizio il management della società Enel Power S.p.A. ed Enel distribuzione S.p.A.. Addebiti contestati sono a) il danno patrimoniale diretto e b) il danno alla concorrenza. Comportamento contestato è l’aver concordato e accettato indebite dazioni di denaro al fine di favorire alcune imprese costruttrici nell’aggiudicazione (e successiva gestione) di appalti in danno di società pubbliche. L’epilogo processuale, in primo grado, della vicenda vede prevalere la tesi della procura giuscontabile: l’accoglimento della domanda risarcitoria e la condanna a titolo di danno patrimoniale diretto e di danno all’immagine dei convenuti. A conclusioni analoghe giunge la Sezione giurisdizionale centrale della Corte dei conti. Il giudice d’appello, infatti, respinge l’eccezione di giurisdizione avanzata dalla difesa dei convenuti. La sezione afferma la propria giurisdizione ritenendo ipotizzabile la responsabilità amministrativa degli amministratori e dei dipendenti di S.p.A. a partecipazione pubblica. La palla passa alle sezioni unite della Cassazione, chiamata su ricorso per motivi di giurisdizione. La Cassazione: i) ha escluso la giurisdizione della Corte dei conti per i danni subiti direttamente al patrimono della società per effetto della mala gestio dei suoi amministratori; ii) ha ammesso la giurisdizione erariale nei confronti di chi, all’interno dell’ente pubblico socio, avesse omesso di adottare un comportamento volto all’esercizio dell’azione (civile) di responsabilità nei confronti degli amministratori, dando luogo al danno per la società partecipata e quindi per l’ente pubblico partecipante; iii) ha ammesso la giurisdizione contabile in relazione al danno all’immagine subito dall’ente partecipante. 3. L’eccezione di difetto di giurisdizione e il suo fondamento logico giuridico. L’eccezione rilevata dai ricorrenti dinanzi alla Cassazione muove da un assunto preciso: quale società per azioni, Enel svolge attività di impresa su mercati liberi e concorrenziali, esercitata con fine di lucro e senza finalità pubblicistiche. Pertanto, tale soggetto (rectius le persone che operano nello stesso) non può essere sottoposto alla giurisdizione delle Corte dei conti. La tesi riflette l’acceso dibattito sulla giurisdizione della Corte dei conti sulle società operanti nei mercati liberalizzati. Questa è la sintesi delle posizioni: a) posizione dei negazionisti:se la società partecipata dall’ente pubblico svolge attività di mercato e ha un fine di lucro, il relativo statuto privatistico mette fuori gioco, in ogni caso, il giudice contabile; b) posizione della Corte dei conti: la società partecipata è sempre assoggettata alla giurisdizione della Corte dei conti. A sommesso avviso di chi scrive, entrambe le posizioni si espongono a censure. E’ difficile sostenere che il fine di lucro dell’ente societario partecipato sia incompatibile con la gestione pubblica. Le esternalizzazioni di funzioni e servizi pubblici su enti societari hanno condotto a una massiccia attrazione di soggetti societari nella sfera pubblicistica. Ma è altrettanto azzardato - come sovente fa il giudice contabile - affermare che la società partecipata è sempre strumento di perseguimento di fini pubblici. Occorre verificare caso per caso. Sbaglia per eccesso, insomma, l’orientamento su cui oggi sembra attestarsi il giudice contabile. Quello in base al quale le imprese a controllo pubblico si muoverebbero sempre in un’orbita pubblicistica tale da radicare in ogni caso la giurisdizione contabile. Come ha precisato il giudice amministrativo, le imprese pubbliche possono legittimamente trovarsi in una situazione giuridica differente rispetto a quelle private solo nei casi in cui siano affidatarie di rilevanti interessi pubblici. E’ necessario, quindi, verificare l’esistenza di questo presupposto. Occorre accertare con massimo rigore se sussista la funzionalizzazione dell’ente societario al conseguimento di interessi collettivi. La ricorrenza di questo requisito teleologico non deve essere valutata sulla base di dati formali, quali la sussistenza di una concessione, ma sulla base di elementi sostanziali, quali le attività esercitate dal soggetto stesso. Nei casi di enti privatizzati, in particolare, occorre accertare se l’organismo societario assolva le medesime funzioni dell’ente pubblico di derivazione secondo una sostanziale linea di continuità A questo punto, prima di esaminare il decisum della Cassazione occorre ripercorrere le tappe del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti sulle società pubbliche. 4. La base normativa della giurisdizione della Corte dei conti. L’art. 103, co. 2, Cost, dispone: “la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”. Tale norma: i) aggancia la giurisdizione della Corte dei conti al concetto di “contabilità pubblica”; ii) attribuisce alla normazione primaria la specificazione dei parametri dell’azione giuscontabile. In particolare, la legge 19 gennaio 1994, n. 20 attribuisce alla Corte dei conti la giurisdizione risarcitoria nei confronti di amministratori e dipendenti pubblici per i danni cagionati, nell’esercizio delle loro funzioni. Più recentemente, l’art. 16 bis della legge 28 febbraio 2008, n. 31 (che ha convertito il d.l. 31 dicembre 2007, n. 248) ha attribuito al giudice ordinario l’azione di responsabilità contro amministratori di società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate. Il perimetro della giurisdizione della Corte dei conti, quindi, è segnato dal “concetto di contabilità pubblica”. Peraltro, in una prospettiva più moderna, l’espressione “contabilità pubblica” è oggi sostituita da quella di “gestioni pubbliche”. La giurisdizione della Corte dei conti vige in presenza di gestioni pubbliche [1].   Per gestione pubblica si intende l’utilizzo di risorse pubbliche per perseguire fini pubblici. Nella sua ampiezza, la gestione pubblica esprimersi certamente in forma amministrativa (tramite atti e procedimenti), ma abbraccia anche operazioni di natura materiale che si affiancano (e completano) all’attività amministrativa in senso stretto. Pur potendo esprimersi in forme non amministrative, la gestione pubblica non è una semplice attività di diritto privato della p.a.. E’ qualcosa di più, perché presuppone l’uso di risorse pubbliche. Anzi, per precisione, presuppone la gestione funzionalizzata di risorse (e cioè il loro impiego verso un pubblico interesse). Il dato rilevante, quindi, è l’uso funzionalizzato della risorsa. E’ questo il motivo per cui, secondo la Cassazione, anche privati che beneficiano di finanziamenti pubblici per perseguire programmi di pubblico interesse sono assoggettati alla giurisdizione della Corte dei conti. 5. L’evoluzione giurisprudenziale . La prima tappa del percorso che porta la Corte dei conti alle società pubbliche sono le due sentenze delle sezioni unite del 1992 [2]. Ivi la Cassazione ammette la giurisdizione contabile sugli enti pubblici economici e ne delimita l’ambito. Al riguardo, la Suprema Corte precisa che, al fine di devolvere alla cognizione della Corte dei conti i giudizi di responsabilità a carico di amministratori e funzionari di enti pubblici economici, non è sufficiente la sola natura pubblica dell’ente danneggiato dalla condotta di tali soggetti. Occorrono due presupposti ulteriori: