LIMITI DI OPERATIVITÀ PER LE SOCIETÀ COMUNALI



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Revoca dell'aggiudicazione alle imprese inadempienti



































































































N N. 01282/2010 REG.DEC. N. 02205/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2205 del 2009, proposto da: C.N.S. – CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI Soc. Coop, in proprio e quale mandatario RTI con Cofatech Servizi S.p.A. e SI Servizi, in persona del legale rappresentante in carica, nonché COFATECH SERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, e SI SERVIZI COFATECH S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, tutto rappresentati e difesi dall'avv. Pierfrancesco Della Porta, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, via Lorenzo Valla, n. 2; contro AZIENDA MOBILITA’ E TRASPORTI (AMT) DI GENOVA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Marconi e Luca Gabrielli, con i quali è elettivamente domiciliata, presso lo studio del secondo, in Roma, via P. P. Vergerio, n. 12 Sc.B; nei confronti di SOC. CAE AMGA ENERGIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Giovanni Di Gioia e Rossana Brandolin, con i quali è elettivamente domiciliata presso Giovan Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, n. 27; per la riforma della sentenza del TAR LIGURIA – GENOVA, SEZ. II, n. 00039/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO ENERGIA GESTIONE IMPIANTI TECNICI E CLIMATIZZAZIONE.   Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.M.T. e CAE AMGA Energia S.p.A., che hanno spiegato anche appello incidentale: Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Della Porta, avv. Marconi per AMT e avv. Anselmi e Gabrielli; Visto il dispositivo di sentenza n. 706 del 28 ottobre 2009; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.   FATTO 1. Il Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop (d’ora in avanti, C.N.S.), in proprio e quale capogruppo mandatario dell’A.T.I. con le società Cofatech Servizi S.p.A. e Si Servizi S.p.A., nonché queste ultime, avendo partecipato alla gara (in G.U.C.E. del 10 ottobre 2007) indetta dall’Azienda Mobilità e Trasporti S.p.A. di Genova (d’ora in avanti, A.M.T.) per l’affidamento del servizio energia, comprensivo dei servizi di manutenzione e di realizzazione di interventi di riqualificazione tecnologica sugli impianti termici, finalizzati al risparmio energetico e all’efficienza degli impianti stessi, per un periodo di 60 mesi e per un importo a base di gara di €. 4.000.000,00 (IVA esclusa), classificandosi al secondo posto, con rituale ricorso giurisdizionale hanno chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio alla CAE AMGA Energia S.p.A. Con un unico motivo di censura hanno lamentato la violazione dell’articolo 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, sostenendo che l’aggiudicataria era una società a capitale misto, controllata dal Comune di Torino attraverso il gruppo Iride (e segnatamente attraverso Iride Mercato S.p.A., a sua volta controllata da Iride S.p.A., il cui capitale era detenuto al 99% dal Comune di Torino), e che pertanto non poteva svolgere prestazioni a favore di altri soggetti, pubblici o privati, diversi da gli enti locali partecipanti, così che essa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. 2. A.M.T., resistendo al ricorso, ha dedotto: innanzitutto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento del contratto; l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto i ricorrenti non avevano agito anche per il risarcimento del danno; la tardività del ricorso, stante la presenza dei rappresentanti del C.N.S. alla seduta della commissione di gara del 17 dicembre 2007, in cui era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto; in ogni caso, l’infondatezza del ricorso, sia perché il divieto di cui all’articolo 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, non opera in materia di servizi pubblici locali (tra cui rientra il servizio oggetto della gara), sia perché non sussisteva nel caso di specie il requisito della produzione di servizi strumentali, atteso che CAE AMGA Energia S.p.A. non è una società in house, opera in regime di libero mercato e non ha alcun rapporto di strumentalità con le funzioni amministrative svolte dal Comune di Torino. 3. Anche CAE AMGA Energia S.p.A. ha chiesto il rigetto del ricorso principale, contestando innanzitutto di essere controllata dal Comune di Torino, di svolgere attività in favore di quest’ultimo, nonché di essere stata costituita da enti pubblici per la produzione di servizi strumentali agli stessi e rilevando di svolgere, invece, attività in regime di libero mercato. 3.1. La predetta CAE AMGA Energia S.p.A. ha poi spiegato ricorso incidentale, sostenendo che l’A.T.I. formata da C.N.S., Cofatech Servizi S.p.A. e Si Servizi S.p.A. non avrebbe potuto neppure essere ammessa alla gara, in quanto C.N.S. e Cofatech Servizi S.p.A. avevano presentato autonome domande di partecipazione alla gara, erano state autonomamente qualificate e non avrebbero quindi potuto presentare un un’unica offerta. 3.2. Con successivi motivi aggiunti al ricorso incidentale è stata anche lamentata, per un verso, “violazione e falsa applicazione del divieto di contestuale partecipazione a una gara pubblica di un consorzio e di una consorziata – violazione e falsa applicazione art. 37 cod. contr. – violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte – difetto di istruttoria”, in quanto alla gara avevano partecipato il consorzio C.N.S. ed una sua consorziata, la soc. Manutencoop, che avrebbe dovuto essere esclusa, e, per altro verso “violazione del bando di gara (punto III.2.1.) – violazione e falsa applicazione dei principi in materia di qualificazione attraverso l’attestazione SOA recante l’indicazione dei pregressi servizi analoghi – difetto di istruttoria”, in quanto la società Gesta S.p.A., indicata da C.N.S. in sede di offerta quale esecutrice del servizio, ex art. 37, comma 7, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e la società Si Servizi S.p.A. non avevano presentato l’attestazione SOA prevista dal bando e la dichiarazione concernente i servizi analoghi. 4. C.N.S., oltre a controdedurre alle tesi avversarie, ha a sua volta proposto motivi aggiunti al ricorso principale, lamentando: l’irregolarità della cauzione provvisoria presentata da CAE AMGA Energia S.p.A. a causa della illeggibilità della firma, della mancata indicazione delle generalità dei firmatari della fonte dei relativi poteri; la violazione dell’articolo 49, comma 2, lett. d), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, perché la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria Climaenergia non era riferito all’intera durata dell’appalto; la violazione del punto 11.12 del disciplinare di gara, perché la fideiussione definitiva prodotta da CAE AMGA Energia S.p.A. era datata 11 marzo 2008 e quindi tardiva rispetto all’ordinativo di acquisto del 28 febbraio 2008; la omessa allegazione da parte di CAE AMGA Energia S.p.A. del documento di identità all’ordine di acquisto; l’erronea indicazione dell’oggetto nella cauzione definitiva prodotta dall’aggiudicataria, nonché l’esistenza di un conflitto di interessi tra quest’ultima e A.M.T., atteso che la prima era indirettamente controllata dai Comuni di Genova e di Torino e la seconda era controllata dal Comune di Genova. 5. L’adito tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, rigettati in quanto infondati il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti (esaminati per primi in quanto finalizzati alla esclusione dalla gara di C.N.S.), ha ritenuto infondato il ricorso principale, dichiarando in parte irricevibili ed in parte infondati anche i motivi aggiunti e dichiarando altresì il difetto di giurisdizione sulla domanda di annullamento del contratto. In sintesi, il predetto tribunale ha osservato in linea generale che il divieto di cui all’articolo 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, opera solo per le società pubbliche o miste costituite per la produzione di beni e servizi strumentali agli enti che le hanno costituite o le partecipano (ovvero nei casi previsti dalla legge per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative, con esclusione dei servizi pubblici locali) e che per servizi strumentali devono intendersi quelli specificamente rivolti all’ente pubblico locale, acquisiti mediante contratto di appalto pubblico e non già quelli di interesse generale erogati in luogo dell’ente locale istituzionalmente competente, ai cittadini pubblici (che costituiscono i servizi pubblici locali). Ha poi evidenziato che il servizio di gestione calore, oggetto dell’appalto, costituisce un appalto di servizio strumentale all’ente affidante; che i comuni di Genova e di Torino controllano indirettamente, per il tramite della holding finanziaria F.S.U. s.r.l., le società Iride Servizi S.p.A. e CAE AMGA Energia S.p.A. e che, essendo quest’ultima fornitrice del servizio calore agli stabili del comune di Genova (cioè di un servizio strumentale), la stessa rientrerebbe astrattamente nell’ambito del divieto di cui all’articolo 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248; tuttavia la partecipazione del Comune di Genova e del Comune di Torino alla CAE AMGA Energia S.p.A. è di terza generazione e ciò rende inapplicabile la normativa sopra indicata, secondo una interpretaz......