LIMITI DI OPERATIVITÀ PER LE SOCIETÀ COMUNALI
Revoca dell'aggiudicazione alle imprese inadempienti
N
N.
01282/2010 REG.DEC.
N.
02205/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso
in appello iscritto al numero di registro generale 2205 del 2009, proposto da:
C.N.S. – CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI Soc. Coop, in proprio e quale mandatario
RTI con Cofatech Servizi S.p.A. e SI Servizi, in persona del legale
rappresentante in carica, nonché COFATECH SERVIZI S.P.A., in persona del legale
rappresentante in carica, e SI SERVIZI COFATECH S.p.A., in persona del legale
rappresentante in carica, tutto rappresentati e difesi dall'avv. Pierfrancesco
Della Porta, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, via
Lorenzo Valla, n. 2;
contro
AZIENDA
MOBILITA’ E TRASPORTI (AMT) DI GENOVA, in persona del legale rappresentante in
carica, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Marconi e Luca Gabrielli, con
i quali è elettivamente domiciliata, presso lo studio del secondo, in Roma, via
P. P. Vergerio, n. 12 Sc.B;
nei
confronti di
SOC. CAE
AMGA ENERGIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Giulio
Bertone, Giovanni Di Gioia e Rossana Brandolin, con i quali è elettivamente
domiciliata presso Giovan Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, n. 27;
per la
riforma
della
sentenza del TAR LIGURIA – GENOVA, SEZ. II, n. 00039/2009, resa tra le parti,
concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO ENERGIA GESTIONE IMPIANTI TECNICI E
CLIMATIZZAZIONE.
Visto il
ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti
di costituzione in giudizio di A.M.T. e CAE AMGA Energia S.p.A., che hanno
spiegato anche appello incidentale:
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Carlo Saltelli e
uditi per le parti gli avvocati Della Porta, avv. Marconi per AMT e avv.
Anselmi e Gabrielli;
Visto il
dispositivo di sentenza n. 706 del 28 ottobre 2009;
Ritenuto in
fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1. Il
Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop (d’ora in avanti, C.N.S.), in proprio e
quale capogruppo mandatario dell’A.T.I. con le società Cofatech Servizi S.p.A.
e Si Servizi S.p.A., nonché queste ultime, avendo partecipato alla gara (in
G.U.C.E. del 10 ottobre 2007) indetta dall’Azienda Mobilità e Trasporti S.p.A.
di Genova (d’ora in avanti, A.M.T.) per l’affidamento del servizio energia,
comprensivo dei servizi di manutenzione e di realizzazione di interventi di
riqualificazione tecnologica sugli impianti termici, finalizzati al risparmio
energetico e all’efficienza degli impianti stessi, per un periodo di 60 mesi e
per un importo a base di gara di €. 4.000.000,00 (IVA esclusa), classificandosi
al secondo posto, con rituale ricorso giurisdizionale hanno chiesto al
Tribunale amministrativo regionale per la Liguria l’annullamento del
provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio alla CAE AMGA Energia
S.p.A.
Con un unico
motivo di censura hanno lamentato la violazione dell’articolo 13 del D.L. 4
luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n.
248, sostenendo che l’aggiudicataria era una società a capitale misto,
controllata dal Comune di Torino attraverso il gruppo Iride (e segnatamente
attraverso Iride Mercato S.p.A., a sua volta controllata da Iride S.p.A., il
cui capitale era detenuto al 99% dal Comune di Torino), e che pertanto non
poteva svolgere prestazioni a favore di altri soggetti, pubblici o privati,
diversi da gli enti locali partecipanti, così che essa avrebbe dovuto essere
esclusa dalla gara.
2. A.M.T.,
resistendo al ricorso, ha dedotto: innanzitutto il difetto di giurisdizione del
giudice amministrativo sulla domanda di annullamento del contratto;
l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto i ricorrenti
non avevano agito anche per il risarcimento del danno; la tardività del
ricorso, stante la presenza dei rappresentanti del C.N.S. alla seduta della
commissione di gara del 17 dicembre 2007, in cui era stata disposta
l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto; in ogni caso, l’infondatezza del
ricorso, sia perché il divieto di cui all’articolo 13 del D.L. 4 luglio 2006,
n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, non
opera in materia di servizi pubblici locali (tra cui rientra il servizio oggetto
della gara), sia perché non sussisteva nel caso di specie il requisito della
produzione di servizi strumentali, atteso che CAE AMGA Energia S.p.A. non è una
società in house, opera in regime di libero mercato e non ha alcun rapporto di
strumentalità con le funzioni amministrative svolte dal Comune di Torino.
3. Anche CAE
AMGA Energia S.p.A. ha chiesto il rigetto del ricorso principale, contestando
innanzitutto di essere controllata dal Comune di Torino, di svolgere attività
in favore di quest’ultimo, nonché di essere stata costituita da enti pubblici
per la produzione di servizi strumentali agli stessi e rilevando di svolgere,
invece, attività in regime di libero mercato.
3.1. La
predetta CAE AMGA Energia S.p.A. ha poi spiegato ricorso incidentale, sostenendo
che l’A.T.I. formata da C.N.S., Cofatech Servizi S.p.A. e Si Servizi S.p.A. non
avrebbe potuto neppure essere ammessa alla gara, in quanto C.N.S. e Cofatech
Servizi S.p.A. avevano presentato autonome domande di partecipazione alla gara,
erano state autonomamente qualificate e non avrebbero quindi potuto presentare
un un’unica offerta.
3.2. Con
successivi motivi aggiunti al ricorso incidentale è stata anche lamentata, per
un verso, “violazione e falsa applicazione del divieto di contestuale
partecipazione a una gara pubblica di un consorzio e di una consorziata –
violazione e falsa applicazione art. 37 cod. contr. – violazione e falsa
applicazione dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte –
difetto di istruttoria”, in quanto alla gara avevano partecipato il consorzio
C.N.S. ed una sua consorziata, la soc. Manutencoop, che avrebbe dovuto essere
esclusa, e, per altro verso “violazione del bando di gara (punto III.2.1.) –
violazione e falsa applicazione dei principi in materia di qualificazione
attraverso l’attestazione SOA recante l’indicazione dei pregressi servizi
analoghi – difetto di istruttoria”, in quanto la società Gesta S.p.A., indicata
da C.N.S. in sede di offerta quale esecutrice del servizio, ex art. 37, comma
7, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e la società Si Servizi S.p.A. non
avevano presentato l’attestazione SOA prevista dal bando e la dichiarazione
concernente i servizi analoghi.
4. C.N.S.,
oltre a controdedurre alle tesi avversarie, ha a sua volta proposto motivi
aggiunti al ricorso principale, lamentando: l’irregolarità della cauzione
provvisoria presentata da CAE AMGA Energia S.p.A. a causa della illeggibilità
della firma, della mancata indicazione delle generalità dei firmatari della
fonte dei relativi poteri; la violazione dell’articolo 49, comma 2, lett. d),
del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, perché la dichiarazione di impegno
dell’impresa ausiliaria Climaenergia non era riferito all’intera durata
dell’appalto; la violazione del punto 11.12 del disciplinare di gara, perché la
fideiussione definitiva prodotta da CAE AMGA Energia S.p.A. era datata 11 marzo
2008 e quindi tardiva rispetto all’ordinativo di acquisto del 28 febbraio 2008;
la omessa allegazione da parte di CAE AMGA Energia S.p.A. del documento di
identità all’ordine di acquisto; l’erronea indicazione dell’oggetto nella
cauzione definitiva prodotta dall’aggiudicataria, nonché l’esistenza di un
conflitto di interessi tra quest’ultima e A.M.T., atteso che la prima era
indirettamente controllata dai Comuni di Genova e di Torino e la seconda era
controllata dal Comune di Genova.
5. L’adito
tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, rigettati in quanto infondati
il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti (esaminati per primi in
quanto finalizzati alla esclusione dalla gara di C.N.S.), ha ritenuto infondato
il ricorso principale, dichiarando in parte irricevibili ed in parte infondati
anche i motivi aggiunti e dichiarando altresì il difetto di giurisdizione sulla
domanda di annullamento del contratto.
In sintesi,
il predetto tribunale ha osservato in linea generale che il divieto di cui
all’articolo 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni
dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, opera solo per le società pubbliche o miste
costituite per la produzione di beni e servizi strumentali agli enti che le
hanno costituite o le partecipano (ovvero nei casi previsti dalla legge per lo
svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative, con esclusione dei
servizi pubblici locali) e che per servizi strumentali devono intendersi quelli
specificamente rivolti all’ente pubblico locale, acquisiti mediante contratto
di appalto pubblico e non già quelli di interesse generale erogati in luogo
dell’ente locale istituzionalmente competente, ai cittadini pubblici (che
costituiscono i servizi pubblici locali).
Ha poi
evidenziato che il servizio di gestione calore, oggetto dell’appalto,
costituisce un appalto di servizio strumentale all’ente affidante; che i comuni
di Genova e di Torino controllano indirettamente, per il tramite della holding
finanziaria F.S.U. s.r.l., le società Iride Servizi S.p.A. e CAE AMGA Energia
S.p.A. e che, essendo quest’ultima fornitrice del servizio calore agli stabili
del comune di Genova (cioè di un servizio strumentale), la stessa rientrerebbe
astrattamente nell’ambito del divieto di cui all’articolo 13 del D.L. 4 luglio
2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248;
tuttavia la partecipazione del Comune di Genova e del Comune di Torino alla CAE
AMGA Energia S.p.A. è di terza generazione e ciò rende inapplicabile la
normativa sopra indicata, secondo una interpretaz......