LL.PP.: OBBLIGO DI AFFIDAMENTO CON GARA
CARATTERISTICHE DEI “CONSORZI STABILI”
Autorità per la vigilanzasui lavori pubblici
Deliberazione n.
105 Adunanza del 9
giugno 2004
AG 5/2004
Oggetto: Acquisti di cosa futura, gestione dell’INAIL.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio
Affari Giuridici
Considerato in fatto
Questa Autorità è stata
interessata della problematica relativa ad affidamenti di lavori pubblici
effettuati dall’INAIL, in deroga alla disciplina normativa e regolamentare di
settore, mediante il ricorso all’istituto della compravendita di cosa futura,
ai sensi dell’art. 1472 del codice civile.
Dato il rilievo della questione si
è ritenuto opportuno esaminare la fattispecie di cui trattasi al fine di
fornire chiarimenti ed indirizzi agli operatori del settore.
Ritenuto in diritto
Preliminarmente deve rilevarsi che
questa Autorità si è già espressa in merito a procedure concorsuali difformi da
quelle previste nella legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., in particolare nella determinazione n. 22
del 30 luglio 2002, nella quale è stato espresso avviso per cui non è
consentito realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse o destinate ad un
uso pubblico mediante schemi procedimentali differenti rispetto a quelli
specificamente disciplinati dalla legge quadro e, più in generale, dalla
normativa di settore.
Deve, infatti, evidenziarsi che l’art. 19, comma 01, della
legge n. 109/94 e s.m. stabilisce espressamente che i “lavori pubblici di
cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante
contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, salvo quanto previsto
all'articolo 24, comma 6” (lavori in economia).
Le suddette procedure di aggiudicazione rappresentano,
dunque, l’ordinario sistema di affidamento delle opere pubbliche.
Conseguentemente, deve ritenersi che il ricorso alla
compravendita di cosa futura, disciplinato dall’art. 1472 del codice civile,
costituisce un’ipotesi eccezionale e marginale per l’acquisizione di immobili
da parte di pubbliche amministrazioni, dovendo queste ultime sempre valutare
preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di
realizzazione delle opere pubbliche di cui alla legge 11 febbraio 1994 n. 109 e
s.m. e, solo ove ne verifichino la non praticabilità in relazione a
specialissime, motivate e documentate esigenze di celerità, funzionalità ed
economicità, scelgano di acquisire l’immobile secondo la procedura della
compravendita di cosa futura. Valutazioni, queste, indispensabili affinché
l’agire amministrativo possa considerarsi conforme ai principi costituzionali
del buon andamento, della trasparenza, dell’efficienza ed economicità.
E’ quanto affermato, sull’argomento, anche dall’Adunanza
Generale del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, che con parere n. 38/99
(e precedenti pareri, n. 1368/93, 1046/96 e 596/99), ha individuato le
circostanze eccezionali in presenza delle quali appare possibile ricorrere a
tale tipologia contrattuale.
L’Adunanza Generale, infatti, condividendo le
preoccupazioni espresse anche dalla Corte dei Conti (Sez. Contr. Stato
24.11.1995 n. 150) in merito al possibile abuso del ricorso alla compravendita
di cosa futura per l’acquisizione di un’opera pubblica con finalità, o quanto
meno, risultati elusivi della normativa interna e comunitaria in tema di
appalti di opere pubbliche, ha sostenuto la necessità di apporre rigorosi
limiti esterni ed interni al potere di contrattare in questa forma, che così
possono riassumersi: a) l’espletamento di una preventiva gara informale,
qualora l’area non sia puntualmente localizzabile; b) l’immobile da
acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile, per effetto ad
esempio, della localizzazione in una specifica zona del territorio; c)
l’immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG; d) sia
compiuta una valutazione costi-benefici; e) il titolo di proprietà
dell’area deve essere acquisito dal venditore in epoca “non sospetta” rispetto
alla determinazione dell’amministrazione di munirsi del bene; f) l’oggetto
del contratto sia esaustivamente determinato sin dal momento della stipula; g)
verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di
capacità economica che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento
delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione
del contratto.
Precisa, inoltre, l’Adunanza Generale, che per il
legittimo ricorso all’istituto de quo, “l’amministrazione, sulla base
di una puntuale, completa e trasparente attività istruttoria, dovrà dare conto
di una serie complessa di accertamenti e valutazioni, il cui rispetto non può
non incidere sulla legittimità della scelta discrezionale di addivenire alla
formalizzazione del tipo contrattuale in parola”.
Di tali attività istruttorie il suddetto parere fornisce
uno schema procedimentale che, pur non rappresentando un complesso di regole
esaustive, costituisce un criterio di orientamento per amministratori il cui
operato sia ispirato ai principi costituzionali del buon andamento, della
trasparenza, dell’efficienza e della economicità.
Il suddetto schema procedimentale, che si articola su tre
livelli, può essere sintetizzato come segue:
A) Istruttorio
-
A.1 Individuazione preliminare
delle effettive esigenze funzionali che debbono essere soddisfatte dal bene che
si va ad acquistare con riferimento a tre concorrenti elementi: quantitativo,
qualitativo e temporale.
-
A.2 Verifica che le predette
esigenze possano essere adeguatamente soddisfatte unicamente da beni dotati di
ben individuate caratteristiche strutturali e topografiche.
-
A.3 Accertamento negativo della
mancanza di immobili di proprietà pubblica già esistenti nelle aree
interessate, che possano essere proficuamente utilizzati, seppur con eventuali
interventi di manutenzione e ristrutturazione di esecuzione non eccessivamente
difficoltosa o dispendiosa.
-
A.4 All’esito delle predette
ricognizioni si dovrà verificare ulteriormente l’esistenza di un’area o di aree
inedificate private motivatamente ritenute idonee all’uso pubblico secondo la
verifica sub A2, che le rendano “infungibili” rispetto ai bisogni
dell’amministrazione.
-
A.5 Puntuale valutazione del
rapporto costi benefici, mettendo a confronto i benefici complessivamente
ricavabili dal ricorso alla compravendita, rispetto a quelli conseguibili
ricorrendo agli ordinari e normali procedimenti di realizzazione dell’opera:
acquisizione coattiva dell’area e affidamento mediante contratto d’appalto.
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A.6 Verifica del possesso, da
parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica che valgano
ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali,
requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto.
-
A.7 Titolo di proprietà dell’area
acquisito dal venditore in epoca non sospetta rispetto alla determinazione
dell’amministrazione di munirsi del bene. Ciò, evidentemente, al fine di
evitare che l’acquisto del terreno sia finalizzato alla precostituzione di una
sorta di titolo di prelazione di fatto, rispetto ad altri potenziali offerenti
o concorrenti.
B) Procedimentale
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B1 Nel caso di localizzazione del
terreno (su cui realizzare l’edificio) non di natura puntuale ed esclusiva ma
riferibile ad una zona, più o meno vasta con pluralità di proprietari dei vari
lotti ivi ricompresi, sussiste la necessità, in linea di massima, di garantire
una preventiva gara informale, onde limitare il pericolo di favoritismi o
collusioni tra privato e p.a.
- &nb......