MOTIVAZIONI PER IDENTIFICARE UN'OFFERTA ANOMALA



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TERMINI PER L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELLA GARA



































































































                        REPUBBLICA ITALIANA                                     N.2348/08 REG.DEC.                 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                                                                                                  N. 2441-2556 REG.RIC.                                                                                                             ANNO 2007   Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)        ha pronunciato la seguente   DECISIONE   -Sul ricorso in appello n. 2441/2007, proposto dalla AGES S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Tarzia e Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto in Roma, Via di Ripetta, 142 presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari; contro la NUOVENERGIE S.r.l. in proprio e quale mandataria ATI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi e Vito Salvadori, con domicilio eletto in Roma, Viale Giulio Cesare n. 14 A/4, presso l’avv. Gabriele Pafundi; la ATI ASM Distr. Garbagnate Milanese e in proprio, non costituitasi; la ATI A.E.M. S.p.A. e in proprio, non costituitasi;   e nei confronti del Comune di Sesto Calende, non costituitosi; -Sul ricorso in appello n. 2556/2007, proposto dal Comune di Sesto Calende, rappresentato e difeso dagli avv.ti Liberto Losa e Mario Sanino, con domicilio eletto in Roma, Viale Parioli n. 180 presso l’avv. Mario Sanino; contro la NUOVENERGIE S.r.l. in pr. e n.q. mandataria A.T.I.. rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi e Vito Salvadori, con domicilio eletto in Roma, Viale Giulio Cesare n. 14 A/4 presso l’avv. Gabriele Pafundi; la A.T.I. ASM Distribuzione Garbagnate Milanese, non costituitasi; la A.T.I. AEM Ambiente Energia Mobilità Cremona S.p.A., non costituitasi; e nei confronti della AGES S.p.A., non costituitasi;   per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - MILANO: Sezione III  n.19/2007, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di distribuzione del gas naturale; Visti gli atti di appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2007, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati G.F. Ferrari, G. Pafundi, M. Sanino e L. Losa; Visto il dispositivo di decisione n.570/2007; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:   FATTO e DIRITTO 1.Con i due appelli in epigrafe, la società Ages ed il comune di Seste Calende hanno chiesto la riforma della sentenza TAR  LOMBARDIA – MILANO, Sezione III, n.19/2007, con la quale è stato accolto nei limiti indicati il ricorso (e relativi motivi aggiunti) proposto dalla società Nuovenergie, in proprio e quale mandataria della relativa ATI, avverso la determinazione n.1057/2005 del comune di Seste Calende, di approvazione dei verbali di gara ed affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale nel territorio comunale a favore dell’ATI capeggiata dalla società Nuovenergie, ed  i relativi atti di gara. Al riguardo il TAR ha ritenuto fondata la censura di difetto di motivazione prospettata  nei motivi aggiunti in ordine alla determinazione con la quale la stazione appaltante aveva ritenuto congrua l’offerta economica della società AGES s.p.a., sebbene la stessa apparisse obiettivamente antieconomica e tale da mettere a rischio le stesse esigenze di qualità e sicurezza del servizio. In particolare il TAR, pur non ritenendo che l’ammontare dell’offerta in sé (pari all’82% del VRD-Vincolo ricavi distribuzione), sia pure tale da ingenerare dubbi di sostenibilità, risultasse assolutamente ingiustificabile, ha comunque concluso nel senso che la portata dell’offerta dovesse condurre ad un giudizio di verifica dell’offerta complessiva della concorrente, nelle sue molteplici e specifiche componenti, particolarmente attento, articolato, puntuale, comportante anche approfondite valutazioni di tutti gli elementi tecnici, se del caso con ricorso a specifiche professionalità, atteso che la Commissione di gara nel provvedimento del 6 aprile 2005 si era limitata a rilevare, senza che venisse indicato alcun tipo di svolta istruttoria e peraltro in modo del tutto apodittico, che “dopo aver attentamente esaminato le giustificazioni fornite dalla Ditta AGES in merito all’offerta economica presentata ritiene le stesse congruenti con l’offerta presentata e pertanto dichiara valida l’offerta presentata dalla Ditta AGES”; che  il mero riferimento all’attento esame delle giustificazioni non era sufficiente a dar conto di quanto nella specie espletato, sicchè gli elementi addotti a giustificazione permanevano obiettivamente controversi; che pertanto la stazione appaltante aveva l’obbligo di reiterare il procedimento medesimo alla luce delle indicazioni offerte in motivazione, in particolare procedendo ad attenta verifica, anche d’ordine tecnico, in relazione alle singole giustificazioni proposte dalla AGES . 2.Con il primo appello la società Ages ha dedotto quanto segue: -il sub procedimento volto alla verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale e la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia dell’offerta costituisce elemento decisivo ai fini della verifica della correttezza della valutazione effettuata, tuttavia la necessità di una puntuale ed analitica valutazione è generalmente richiesta dalla giurisprudenza solo nel caso di giudizio negativo, mentre nel caso di valutazione positiva è sufficiente un riferimento alla giustificazioni offerte dall’impresa sottoposta a verifica (sezione IV n.3554/2004 , sezione V n.4949/2006, sez. VI n.3637/2002), per cui la sentenza del TAR è censurabile per aver ritenuto necessaria un’articolata motivazione anche nel caso di giudizio positivo sulle giustificazioni addotte dall’impresa ed inoltre per aver giudicato nel merito le relative giustificazioni; -in ogni caso la tesi fondamentale sulla asserita anomalia dell’offerta Ages muove dal presupposto che essendo stata fissata dall’AEEG una soglia indicativa del 35-40% del VRD, quale corrispettivo massimo che le amministrazioni possono pretendere a base di gara, l’offerta di un canone superiore a detto limite (nella specie pari all’82% del VRD) sia significativa di una potenziale anomalia dell’offerta medesima, ma in tal modo non si tiene conto che il limite fissato dall’AEEG è solo indicativo e comunque concerne criteri orientativi per la redazione dei bandi di gara, per cui il concorrente nella predisposizione della propria offerta ha indubbiamente dei margini più ampi con il limite della sostenibilità economica, nel senso che deve assicurare la possibilità di svolgere il servizio; - nella specie i chiarimenti forniti da Ages devono considerarsi idonei a comprovare la sostenibilità economica dell’offerta, con la possibilità di garantire un’elevata qualità del servizio prestato, per cui correttamente la stazione appaltante, dopo aver attentamente esaminato le giustificazioni fornite da Ages e valutata la congruità delle stesse, ha dichiarato valida l’offerta presentata da Ages; -Ages ha risposto alla richiesta di chiarimenti formulata......