NEL PERIODO TRANSITORIO ORDINARIO E’ LEGITTIMO IL RISCATTO ANTICIPATO



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MODIFICHE ALLA LEGGE 241/90



































































































TAR Lombardia, Sez TAR Lombardia, Sez. Brescia, 2/11/2004 n. 1479 Sulla possibilità da parte di un comune di esercitare la facoltà del riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas. E' ammissibile la persistenza di un potere comunale di disdetta con riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas, ancorchè finalizzato all'indizione di una pubblica gara. L'art. 1, comma 69 della L. 239/04, entrata in vigore il 28.9.2004, prevede testualmente che "La disposizione di cui all'art. 15, comma 5 del D.Lgs. 23.5.2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21.6.2000, data d'entrata in vigore del medesimo D.Lgs., va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti d'affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite…" L'anzidetta novella legislativa ha all'evidenza introdotto una norma d'interpretazione autentica, avente come tale efficacia immediatamente retroattiva, che trova dunque applicazione a tutti i rapporti concessori in essere ed alle controversie medio tempore insorte proprio con riferimento all'interpretazione del ridetto art. 15. Materia: gas - estinzione rapporto di concessione REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 136/2003 proposto da SOCIETA' ITALIANA PER IL GAS S.p.A. - ITALGAS in persona del Vice Presidente Amministratore delegato e legale rappresentante Ing. Giacomo Vitali, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Franco Bassi e Vito Salvadori ed elettivamente domiciliata presso quest'ultimo in Brescia, Via Vittorio Emanuele II, n. 4 contro il Comune di Asola, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avv. Cesare Nicolini ed ope legis domiciliato presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Malta, 12 per l'annullamento della delibera consiliare 29.10.2002, n. 67, avente ad oggetto il riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Asola; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato come relatore, alla pubblica udienza del 10.2.2004, il dott. Francesco Mariuzzo; Uditi, altresì, i procuratori delle parti; Ritenuto in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 30.1.2003, tempestivamente depositato, la Italgas S.p.A., premesso che il Comune di Asola aveva affidato con atto in data 20.2.1967, n. 2135 alla Comergas S.p.A. la concessione del pubblico servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale per la durata di 29 anni e che, dopo il subentro nel suddetto rapporto di Estigas S.p.A., quest'ultima veniva incorporata da Italgas, ha impugnato la delibera 29.10.2002, n. 67, con cui il Consiglio comunale ha statuito di procedere a riscatto anticipato del servizio pubblico a decorrere dal 15.2.2004. A sostegno della prodotta impugnazione è stata dedotta la violazione dell'art. 14, 1° comma e dell'art. 15 del D.Lgs. 23.5.2000, n. 164, nonché l'erronea applicazione dell'art. 24 del T.U. 15.10.1925, n. 2578 e dell'art. 8 e seguenti del D.P.R. 4.10.1986, n. 902 sul rilievo che, a norma della L. 29.3.1903, n. 103, che disciplinava per la prima volta l'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni, quest'ultima, se poteva essere affidata in concessione a privati, restava sottoposta al disvolere di questi ultimi, titolati a riassumere la gestione diretta sia pure nel rispetto di predeterminate cadenze temporali e dei diritti patrimoniali maturati a favore del concessionario. Ad avviso della ricorrente che il suesposto quadro normativo sarebbe radicalmente mutato con il sopravvenire del D.Lgs. 23.5.2000, n. 164, il cui art. 14, 1° comma ha sottratto la ridetta potestà agli enti locali, stabilendo che il servizio sia affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a 12 anni. Detta previsione, che vieta dunque insuperabilmente la gestione diretta del servizio, sarebbe poi confermata dall'art. 15, 1° comma con la prefissione dell'obbligo d'indire la pubblica gara a decorrere dal 1.1.2003 per tutti quegli enti che gestissero in forma diretta la distribuzione del gas e con la prescrizione di un periodo transitorio con scadenza al 31.12.2005, ma prorogabile nel ricorso di tassative condizioni, entro il quale qualsiasi concessione in essere sarebbe comunque cessata. Secondo la ricorrente il visto regime renderebbe conseguentemente incompatibile la persistenza di un potere comunale di disdetta con riscatto anticipato dal servizio, ancorchè finalizzato all'indizione di una pubblica gara. Né ad avviso di Italgas potrebbe soccorrere a dimostrare il contrario l'art. 123, 3° comma del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267, che richiama espressamente l'art. 24 del richiamato R.D. 2578/1925, posto che non potrebbe che prevalere nella specie la speciale disciplina derogatoria introdotta dal D.Lgs. 164/2000. A sostegno della tesi illustrata nell'atto introduttivo il ricorrente ha richiamato le decisioni della Sez. V del Consiglio di Stato 25.6.2002, n. 3455, nonché quella precedente della stessa Sezione 15.2.2002, n. 902. Il Comune di Asola si è costituito in giudizio, resistendo all'introdotta domanda ed affermando che la lettura del ridetto D.Lgs. illustrata nel ricorso confliggerebbe con l'esigenza di liberalizzazione del mercato della distribuzione del gas in piena coerenza con la direttiva comunitaria cui ha dato attuazione ed ai principi del Trattato in tema di libera concorrenza. In occasione della camera di consiglio del 25.2.2003 l'istante rinunciava alla domanda incidentale. Con memoria notificata l'11.11.2003 la ricorrente ha impugnato in via aggiunta per illegittimità derivata la delibera consiliare 29.10.2003, n. 69, con cui è stato stabilito d'indire una gara a licitazione privata ad evidenza comunitaria, richiedendone la sospensione in pendenza del giudizio di merito. Con ordinanza 5.12.2003, n. 1132 la Sezione accoglieva allo stato la suddetta domanda. Infine, dopo il deposito di memorie difensive hinc atque illic, il ricorso è stato trattenuto in decisione all'udienza del 10.2.2004. DIRITTO Con l'unico motivo di ricorso introdotto avverso la delibera 29.10.2002, n. 67, successivamente reiterato in via d'illegittimità derivata avverso l'ulteriore delibera 29.10.2003, n. 69, che ha disposto il riscatto del servizio pubblico di distribuzione del gas gestito da parte di Italgas, quest'ultima deduce la violazione del D.Lgs. 23.5.2000, n. 164 e dell'art. 24 del R.D. 15.10.1925, n. 2578, in quanto la potestà anteriormente riconosciuta da detta norma di dar corso al riscatto nel corso del rapporto concessorio e nel rispetto di predeterminate cadenze temporali sarebbe stata abrogata dal richiamato D.Lgs., che innovativamente individua nell'affidamento con gara pubblica l'esclusiva modalità di conferimento dello stesso servizio. Detta censura, cui si è argomentatamente opposto il Comune di Asola nella proprie memorie, deve essere disattesa. Osserva, al riguardo, il Collegio che l'art. 1, comma 69 della L. 23.8.2004, n. 239, entrata in vigore il 28.9.2004, prevede testualmente che "La disposizione di cui all'art. 15, comma 5 del D.Lgs. 23.5.2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21.6.2000, data d'entrata in vigore del medesimo D.Lgs., va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti d'affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite…" L'anzidetta novella legislativa ha all'evidenza introdotto una norma d'interpretazione autentica, avente come tale efficacia immediatamente retroattiva, che trova dunque applicazione a tutti i rapporti concessori in essere ed alle controversie medio tempore insorte proprio con riferimento all'interpretazione del ridetto art. 15. Per quest'aspetto è appena il caso di premettere che questa Sezione aveva già fatto propria una lettura della norma coincidente con quella ora enunciata in via incondizionatamente vincolante da parte del Legislatore con le proprie sentenze 12.11.2001, n. 891 e 23.4.2003, n. 456. L'indirizzo del Consiglio di Stato si era, tuttavia, consolidato nell'opposto indirizzo sul rilievo che il riscatto anticipato fosse un istituto coerente con il previgente regime, che prevedeva la distribuzione in proprio del gas; la possibile disdetta nel corso della concessione sarebbe stata dunque unicamente finalizzata alla riassunzione in proprio della gestione, peraltro ormai venuta pacificamente meno, restando oggi gli Enti territoriali titolati a conferire il servizio mediante una pubblica gara e ad esercitare solo un'attività d'indirizzo, vigilanza e programmazione sull'erogazione del gas nel proprio territorio. Nel rappresentato quadro interpretativo il periodo transitorio stabilito dal D.Lgs. 164/2000 avrebbe espresso ad avviso del Consiglio di Stato l'inequivoca esigenza di apprestare la graduale transizione tra il precedente ed il nuovo sistema liberalizzato, nonchè la concorrente composizione su un piano di equità dei contrapposti interessi pubblici e privati, essendo stato, da una parte, congruamente contenuto sul piano temporale e, dall'altra, essendo stata indicata una data certa per la cessazione dei rapporti in corso (cfr. Consiglio di Stato Sez. V 8.8.2003, n. 4590; V 13.6.2003, n. 3343; V 11.6.2003, n. 3246; V 25.6.2002, n. 3455; 15.2.2002, n. 902). Riepilogati i termini della precorsa vicenda giurisprudenziale e passando all'esame del merito la prodotta censura in via principale e derivata deve essere conseguentemente respinta alla luce della sopravvenuta disposizione legislativa. Quest'ultima appare all'evidenza finalizzata all'intento d'anticipare, ove le convenzioni in essere lo consentano e nel rispetto delle prescritte "finestre" temporali, la liberalizzazione del mercato della distribuzione del gas metano ed il conseguente recupero a favore dell'Ente territoriale e dunque degli utenti finali del servizio della rendita monopolistica od oligopolistica percepita dalle società concessionarie, cui sovente l'incarico constava affidato in difetto di pubblica gara. Per concesguenza il ricorso deve essere respinto. Quanto alle spese di lite è avviso del Collegio che le ricordate oscillazioni giurisprudenziali, che hanno coinvolto anche la Sez. V del Consiglio di Stato, ben giustifichino la loro integrale compensazione tra le parti in causa. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Brescia, nelle camere di consiglio del 10.2 e 14.10.2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori: Francesco Mariuzzo - Presidente Antonio Massimo Marra - Giudice Stefano Tenca - Giudice   ......