OBBLIGO DI GARA PER LA SCELTA DEL CONCESSIONARIO



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ANDAMENTO DEI TRASFERIMENTI ERARIALI 1992-2005



































































































Deliberazione n Deliberazione n. 5/2005/P REPUBBLICA ITALIANA la Corte dei conti Sezione del controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato II Collegio nell'adunanza del 14 aprile 2005 * * * Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214; vista la legge 21 marzo 1953, n. 161 contenente modificazioni al predetto testo unico; visto il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165; visto l'art. 3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20; visto l'art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340; visto il decreto dirigenziale in data 27 dicembre 2004 emesso dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Direzione generale per le infrastrutture della navigazione marittima e interna concernente l'approvazione dell'atto formale in data 20 luglio 2004 e del successivo atto suppletivo in data 21 dicembre 2004, stipulati presso la Capitaneria di Porto di Gaeta per la concessione di un'area demaniale marittima di 19.550 mq. per la costruzione e la gestione di un porto turistico; vista la nota prot. 0596 del 6 aprile 2005 con la quale il Consigliere delegato dell'Uffciio di controllo sui Ministeri delle infrastrutture ed assetto del territorio ha richiesto il deferimento alla sede collegiale del provvedimento sopra citato; vista l'ordinanza del 7 aprile 2005 con la quale il Presidente della Sezione ha convocato i Collegi congiunti della Sezione centrale di controllo per il giorno 14 aprile 2005 per l'esame della questione proposta; vista la nota n.45/P del 7 aprile 2005 della segreteria della Sezione con cui la predetta ordinanza è stata comunicata al Ministero delle infrastrutture e trasporti - Gabinetto, Dipartimento per la navigazione ed il trasporto marittimo ed aereo, Direzione generale per le infrastrutture della navigazione marittima e interna; al Ministero dell'economia e delle finanze - Gabinetto e Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato; uditi il relatore Cons. Giorgio Putti, ed il dott. Cosimo Caliendo, dirigente di prima fascia in rappresentanza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; non comparso il rappresentante del Ministero dell'economia e delle finanze. Ritenuto in FATTO Con il decreto dirigenziale in data 27 dicembre 2004, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Direzione generale per le infrastrutture della navigazione marittima ed interna, ha approvato l'atto formale in data 20 luglio 2004, nonché l'atto suppletivo del 21 dicembre 2004, stipulati dalla Capitaneria di Porto di Gaeta, al fine di concedere alla soc. "Porto di Sperlonga s.r.l.", l'occupazione e l'uso di una zona di demanio marittimo e specchio acqueo per complessivi mq 19.550 situati nel Comune di Sperlonga, località porto, allo scopo di costruire e gestire un porto turistico, per la durata di anni 50, a decorrere dalla data di approvazione degli atti stessi. Con nota in data 22 febbraio 2005, il competente Ufficio di controllo ha osservato quanto segue: 1) "dagli atti trasmessi non è dato evincere che sia stata espletata una procedura ad evidenza pubblica per il rilascio della concessione di che trattasi. È noto, infatti, che la pedissequa applicazione delle disposizioni recate dagli artt. 36 e 37 del codice della navigazione (approvato con R.D. 30.3.1942, n. 327) non appare idonea a garantire il rispetto del principio della pubblica gara, costantemente affermato dalla giurisprudenza in tema di concessioni di beni demaniali, alla luce dell'evoluzione del diritto comunitario e del diritto interno (cfr. CDS, Sez. VI n. 5365/2004); 2) non risultano allegati, ai sensi dell'art. 11 comma 4 del DPR n. 367/1994, i provvedimenti di revoca delle precedenti concessioni sull'area demaniale de qua, né dalle premesse del provvedimento all'esame è dato desumere le ragioni di interesse pubblico che li hanno determinati. Inoltre non emergono i riferimenti topografici che consentano di verificare la riconducibilità dei siti demaniali in questione a quelli oggetto della concessione in argomento; 3) non sussistono le indicazioni dei criteri analitici che hanno condotto alla determinazione del canone (cfr. L. 350/03)." Con nota in data 21 marzo 2005, l'Amministrazione ha fornito le proprie controdeduzioni sostenendo che: 1) "la procedura utilizzata per la trattazione delle istanze di concessione demaniale marittima per la realizzazione e gestione di strutture per la nautica di diporto è quella prevista dalla legislazione speciale del DPR 509/1997" mediante pubblicazione della domanda all'albo pretorio del Comune di Sperlonga. Inoltre, che, nel periodo di pubblicazione, dal 10/11/2001 al 31/11/2001 incluso, non sono pervenute opposizioni e/o domande concorrenti; 2) "i provvedimenti di revoca non sono stati allegati in quanto i titoli concessori interessati da tali provvedimenti, nel frattempo che veniva definito l'apposito procedimento, sono venuti a scadere in data 31/12/03" e, pertanto, "si è proceduto con i provvedimenti allegati in copia nn. 5537 e 5541 entrambi datati 30 marzo 2004 (…) intesi al diniego del rinnovo delle concessioni stesse", in quanto "l'Amministrazione Marittima aveva ritenuto la nuova destinazione dell'area rispondente a criteri di una più proficua utilizzazione del bene demaniale, nonché di un più rilevante interesse pubblico"; 3) in merito alle disposizioni recate dalla legge 350/03, art. 2 comma 53, che le stesse "attengono ai canoni di cui all'art. 03 della legge 494/93 relativi alle concessioni ad uso turistico-ricreativo, pesca e cantieristica, rimanendo escluso il diporto nautico". La risposta dell'Amministrazione non è apparsa idonea all'Ufficio di controllo competente a superare le insorte perplessità in ordine al primo punto della nota istruttoria e, pertanto, ha redatto apposita relazione di deferimento all'Organo collegiale. In tale relazione è stata richiamata la giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di ricorso alle procedure concorsuali per il rilascio delle concessioni, nonché la Comunicazione interpretativa della Commissione delle Comunità europee sulle concessioni nel diritto comunitario (2000/C121/02). Relativamente al punto 2 del rilievo, è stato chiarito dall'Amministrazione che i provvedimenti di revoca non sono stati adottati in quanto i precedenti titoli concessori sono venuti a decadere in data 31 dicembre 2003 e, pertanto, si è proceduto al diniego del rinnovo delle concessioni ritenendo "la nuova destinazione dell'area rispondente a criteri di una più proficua utilizzazione del bene demaniale nonché di un più rilevante interesse pubblico". In ordine al punto 3 delle osservazioni, l'Ufficio di controllo ha accertato, alla stregua dei chiarimenti forniti, che la normativa da applicare per la determinazione dei canoni nella materia del diporto nautico è quella indicata dall'Amministrazione. E ciò in quanto, il disposto di cui al comma 22 dell'art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 - come modificato dall'art. 2, comma 53 della legge n. 350/2003 - si applica esclusivamente ai canoni relativi alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative. Quanto sopra per effetto dell'esplicito richiamo operato dalla predetta disposizione al decreto ministeriale 5 agosto 1998, n. 342 concernente le sole concessioni a carattere turistico-ricreativo e non anche all'altro decreto ministeriale n. 343/1998 anzidetto avente ad oggetto il diporto nautico. Nell'odierna adunanza il rappresentante dell'Amministrazione ha depositato ed illustrato apposita memoria nella quale sono state ulteriormente sviluppate le argomentazioni già svolte in sede di risposta alla nota istruttoria, a sostegno della correttezza dell'operato posto in essere dall'Amministrazione stessa. DIRITTO La Sezione è chiamata a decidere se, per l'affidamento in concessione di un sito di demanio marittimo e relativo specchio acqueo, l'Amministrazione competente sia tenuta ad esperire apposita procedura concorsuale anche in presenza di una sola domanda in base alla normativa specifica di settore (D.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509) interpretata alla luce delle norme di diritto primario contenute nel Trattato CE. Il regolamento, approvato con il predetto D.P.R., reca la disciplina del procedimento di concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica di diporto, a norma dell'art. 20, comma 8 della legge 15 marzo 1997, n. 59, avente la finalità, tra l'altro, di semplificare i procedimenti amministrativi. In particolare, il citato regolamento, all'art. 4, contiene le modalità per la pubblicazione delle domande di concessione e, all'art. 5, la procedura da seguire per l'individuazione del concessionario. In tale ultimo articolo viene previsto, ai commi 6 e 7, che la conferenza di servizi decide sulle istanze sulla base di criteri relativi "alla maggiore idoneità dell'iniziativa prescelta a soddisfare in via combinata interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica della regione, alla tutela del paesaggio e dell'ambiente e alla sicurezza della navigazione". Il successivo comma 8 stabilisce che "qualora non ricorrano ragioni di preferenza, si procede a pubblica gara da effettuare secondo modalità definite con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione". Tali fasi procedimentali riprendono quanto già previsto all'art. 37 del codice della navigazione e corrispondenti articoli del relativo regolamento che, per effetto dell'art. 9 del D.P.R. n. 509/1997, non sono applicabili ai procedimenti disciplinati da quest'ultimo regolamento. L'Amministrazione, nella memoria presentata nell'odierna adunanza ed illustrata al Collegio dal suo rappresentante, ha controdedotto alle osservazioni dell'Ufficio di controllo esposte nella nota istruttoria e nella relazione di deferimento alla Sezione. Particolare rilievo viene posto alla problematica concernente l'applicazione dell'evidenza pubblica alla fattispecie all'esame. A tale proposito, l'Amministrazione sostiene che "l'evidenza pubblica è un'esigenza riferibile solo ai contratti e non all'attività autoritativa della Pubblica Amministrazione, per la quale l'esigenza di controllo è assicurata dalla garanzia del procedimento amministrativo. In particolare, la disciplina dell'evidenza pubblica non può riferirsi alle concessioni demaniali marittime quali concessioni di beni e ciò per due ragioni: a) una ontologica: le concessioni demaniali marittime di beni non sono contratti, ma provvedimenti amministrativi, dunque, soggetti ad una specifica disciplina di diritto pubblico, e non alla disciplina di diritto privato. Anche a voler accedere alla tesi che si verta in tema di c.d. concessioni-contratto, non potrebbe non rilevarsi che in tal caso vi sarebbe a monte il provvedimento amministrativo ed a valle un contratto (c.d. accessivo al provvedimento), strutturalmente collegato al provvedimento, per il quale, per definizione, non si pongono questioni di "evidenza pubblica" intesa in senso proprio. b) una di diritto positivo: la disciplina positiva specifica sulle medesime concessioni di beni demaniali marittimi è quella speciale dettata dal codice della navigazione e dalle leggi speciali in materia di navigazione (es. l. 84/94 ecc.) e non quella dei contratti". Viene, inoltre, affermato che "la concessione di bene demaniale non è un contratto (ma un provvedimento amministrativo), mentre l'appalto è un contratto. Inoltre la concessione di bene demaniale è istituto diverso dalla concessione di opera pubblica" (…) e che "alle concessioni di beni demaniali si applica la disciplina del diritto della navigazione mentre agli appalti si applica il diritto comunitario derivato e le norme nazionali in materia di appalti. Anche la comunicazione della Commissione sulle "concessioni nel diritto comunitario" si riferisce agli appalti ed alle concessioni (non di beni) ma di opere pubbliche". Soggiunge, inoltre, il Dicastero, che "semmai ai beni del demanio marittimo che costituiscano "infrastrutture essenziali" (ad es. i porti commerciali) devono applicarsi i criteri comunitari afferenti la c.d. essencial facilities doctrine (e non le direttive in materia di appalti)". E, a tal fine, vengono messe in evidenza le differenze di disciplina esistenti in tema di pubblicità nei procedimenti inerenti alla concessione di beni demaniali ed a quelle riguardanti i pubblici appalti. Nel primo caso, viene evidenziato che l'individuazione è rimessa al privato e che "è al momento della presentazione di una istanza che scatta la pubblicità", mentre, nel secondo caso, "l'iniziativa è rimessa alla stazione appaltante". Conseguentemente, "si dà quindi pubblicità non alle istanze dei privati, ma alla decisione della Pubblica Amministrazione di porre in essere un contratto di cui essa ha, almeno in nuce nel caso dell'appalto-concorso, determinato il contenuto e le finalità". L'Amministrazione, infine, cita un quadro giurisprudenziale di riferimento a conferma, in primis, della "vigenza e validità dell'impianto del codice della navigazione e del sistema comparativo ivi previsto e dei cui principi il D.P.R. 509/1997 costituisce applicazione restrittiva: (per tutte Cds, 11.11.2004, n. 7283; CdS 20.12.2004, n. 8134; cdS 20.12.2004, n. 8144)". Inoltre, ha completato il richiamo della giurisprudenza affermando che "la medesima problematica sollevata nel contesto della relazione è stata recentemente affrontata dal Consiglio di Stato che, lungi dal ritenere contrastanti con il diritto comunitario le nome codicistiche, ne ha prospettato un'interpretazione orientata (non al diritto comunitario derivato in materia di appalti, ma) ai principi del Trattato (cfr. CdS, 25.1.2005, n. 168): per questa via risulta confermata la validità attuale della disciplina speciale, addirittura in tema di c.d. diritto di insistenza". Le considerazioni esposte dall'Amministrazione non possono essere condivise. La Sezione deve, in particolare, darsi carico di accertare se le concessioni "de quibus" debbano essere considerate quali espressione della unilateralità del provvedimento concessorio rispetto al quale il rapporto convenzionale sottostante avrebbe carattere meramente accessivo. A tale riguardo, giova sottolineare che dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che le concessioni della specie, caratterizzate da un rapporto bilaterale consensuale avente natura contrattuale, sono qualificate come "concessioni-contratto". Del resto, questa Sezione ha già avuto occasione di soffermarsi sulla "subiecta materia" affermando che "la costruzione giudiziale di questa fattispecie "complessa" - che si è andata affermando e consolidando (…) riposa sulla constatazione che all'atto amministrativo di natura concessoria accede sempre una convenzione (altrimenti indicata:capitolato o disciplinare) in cui sono contenute le clausole destinate a disciplinare il rapporto paritario di diritti e obblighi delle parti, sicché in essa fattispecie coesistono interessi legittimi (ad ottenere e/o conservare la concessione) e diritti soggettivi alle prestazioni dell'altra parte (…). Tale impostazione concettuale, che ravvisa nel rapporto intercorrente tra il concedente ed il concessionario un rapporto di natura contrattuale, da cui solo possono derivare diritti soggettivi perfetti, ha trovato un riconoscimento e una validazione anche sul piano legislativo. La legge 6 dicembre 1971, n. 1034 all'art. 5 prevede la giurisdizione esclusiva dei T.A.R. in materia di concessione di beni e servizi proprio per la difficoltà di sceverare gli interessi legittimi, presenti laddove l'Amministrazione si pone in posizione di supremazia nei confronti del privato, dai diritti soggettivi, laddove la posizione del privato e dell'Amministrazione si ritrovano su un piano del tutto paritario regolato dal diritto comune" (cfr. deliberazione n. 73/1995). Tale ricostruzione, peraltro, trova conferma nel concreto operato dell'Amministrazione, in quanto la stipula degli atti convenzionali ha preceduto l'emanazione del provvedimento amministrativo il quale, anziché costituire, secondo un percorso logico-giuridico, la fonte del rapporto concessorio, si atteggia in realtà a mero atto approvativo del rapporto convenzionale già perfezionato ed in quanto tale incidente soltanto sull'efficacia dal contratto medesimo. Alla luce della predetta qualificazione giuridica del rapporto sottoposto all'esame di questo Collegio, si ritiene che la normativa da applicare in concreto sia rinvenibile nei principi del Trattato dell'Unione Europea, i quali vanno a completare, in via interpretativa, le specifiche norme interne in adesione alla "primauté del diritto europeo" (cfr. circolare 6 giugno 2002, n. 8756 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento delle politiche comunitarie, pubblicata in G.U. n. 178 del 31 luglio 2002). Tale criterio ermeneutico, del resto, è stato espressamente confermato (sia pure in un momento successivo alla conclusione del procedimento de quo) dall'art. 1 delle legge 11 febbraio 2005, n. 15 che h......