OFFERTE ANOMALE: VERIFICA SOLO A CURA DELLA STAZIONE APPALTANTE
TERZO ACCONTO 2003 ADDIZIONALE IRPEF
REPUBBLICA
ITALIANA N.3825/04 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 9164 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ANNO 2003
ha pronunciato la
seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso in appello n. 9164/2003, proposto dal Comune
di Fermo, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv.
Prof. Giovanni Ranci, elettivamente domiciliato in Roma, viale Mazzini n. 6,
presso l’Avv. Elio Vitale.
CONTRO
s.r.l. Eco Elpidiense, con sede in Porto S.Elpidio, in
persona del suo legale rappresentante pro-tempore, in qualità di impresa
capogruppo dell’associazione temporanea di imprese (A.T.I.) costituita tra la
s.r.l. Idropompe, con sede in Fermo (AP), rappresentato e difeso dall’avv.
Riccardo Stecconi ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio n.
46/bis presso lo studio del dott. Gianmarco Grez.
e, nei confronti
della s.p.a. S.A.O. - Servizi Ambientali Orvieto - con
sede in Orvieto, in persona del suo rappresentante legale pro-tempore, non
costituita nel presente grado.
per la riforma
della sentenza 16 giugno 2003, n. 605 del TAR delle
Marche, che ha accolto il ricorso avverso la determinazione assunta dal
Dirigente del Settore Ambiente del Comune di Fermo n. 48 del 19.2.2001, con cui
è stata disposta in favore della controinteressata impresa S.A.O.
l’aggiudicazione definitiva della licitazione privata indetta dal Comune per
l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione dell’impianto tecnologico
di selezione e stabilizzazione di rifiuti urbani in località S.Biagio, a
modifica di quanto in precedenza stabilito dalla Commissione di gara, che aveva
provvisoriamente disposto l’aggiudicazione della stessa in favore del
Raggruppamento di imprese ricorrente la cui offerta è stata, invece, ritenuta
anomala dal Dirigente responsabile del procedimento, a seguito delle verifiche
all’uopo compiute; di tutti gli atti antecedenti, susseguenti e comunque
presupposti e connessi, ivi compreso il verbale di gara n. 1 del 29.12.2000.
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Eco
Elpidiense;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 2 marzo 2004, relatore il
Consigliere Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Ranci e Stecconi come da
verbale d’udienza.
FATTO
La s.r.l. Eco Elpidiense, società capogruppo
dell’Associazione temporanea di imprese costituita con la s.r.l. Idropompe, ha
partecipato alla gara per l’appalto del servizio di gestione e manutenzione
ordinaria dell’impianto tecnologico di selezione e stabilizzazione rifiuti
urbani in località S.Biagio. L’offerta della ricorrente è risultata
provvisoriamente aggiudicataria della gara con il maggior ribasso. In sede di
riscontro dell’offerta, l’ATI ha fornito le giustificazioni e le precisazioni
richieste dall’Amministrazione sugli elementi costitutivi dell’offerta tecnica
ed economica presentata. All’esito di tale riscontro, l’offerta è stata
qualificata anomala dal responsabile del procedimento, il quale ha pertanto
aggiudicato definitivamente l’appalto in favore della controinteressata società
S.A.O., la cui offerta è stata invece ritenuta affidabile sul piano tecnico ed
economico.
Avverso il provvedimento dirigenziale è stato proposto
ricorso per violazione dell’art. 25 del D.Lgs.17 marzo 1995, n. 157, nonché
vizio di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, carenza dei
presupposti, errore di fatto, contraddittorietà, mancata acquisizione e
valutazione dei dati di fatto versati nel procedimento e carenza di
motivazione. È stato, in particolare, dedotto che il giudizio di anomalia
dell’offerta tecnica ed economica presentata dalla ricorrente non è frutto di
un’accurata analisi delle giustificazioni fornite a comprova dell’attendibilità
delle diverse componenti del prezzo offerto, ma si risolve nell’acritico
recepimento delle valutazioni compiute da una società di consulenza incaricata
di vagliare le precisazioni delle offerte ritenute presuntivamente anomale.
Tale indagine non ha comportato la verifica della congruità delle precisazioni
fornite dal Raggruppamento ricorrente sulle singole voci dell’offerta, ma si è
risolta in un semplice confronto tra i prezzi proposti dalle varie imprese
concorrenti sottoposte a verifica di anomalia e il costo del servizio oggetto
di appalto calcolato dalla stessa società di consulenza. Il sistema di
valutazione così come operato è illogico, in quanto non ha tenuto conto delle
caratteristiche delle imprese facenti parte del Raggruppamento ricorrente, del
loro radicamento territoriale e del loro contemporaneo coinvolgimento nella
gestione di servizi similari nelle vicinanze dell’impianto di S.Biagio che
avrebbe permesso risparmi nell’impiego di personale amministrativo e tecnico,
peraltro documentati in sede di giustificazioni, ma del tutto disattesi
dall’organo di consulenza. Neppure sarebbe stato tenuto conto delle tecnologie
introdotte dalle ditte ricorrenti per limitare gli oneri di trasporto dei
sovvalli ed i conseguenti viaggi in discarica e, quindi, anche l’impiego di
personale. Il giudizio di anomalia ed incongruità dell’offerta tecnica ed
economica del raggruppamento ricorrente sarebbe immotivato poiché non dà conto
delle ragioni di tali incongruità, limitandosi a desumerla apoditticamente dal
riscontrato scostamento esistente tra il prezzo offerto, con riferimento al
ribasso praticato rispetto all’importo a base d’asta, e quello calcolato dalla
società di consulenza come attendibile per garantire una corretta gestione del
servizio oggetto di aggiudicazione. Ulteriore violazione dell’art. 25, D.Lgs.
n. 157/1997 è la mancanza di contraddittorio con la ricorrente, aggiudicataria
provvisoria della gara, in quanto il riscontro sarebbe stato effettuato
contestualmente con le altre concorrenti, comparando le rispettive offerte in
palese violazione del giusto procedimento. Avere demandato ad una società di
consulenza la verifica dell’anomalia dell’offerta, riservata alla Commissione
di gara e comunque agli organi dell’Ente, vizia l’intero procedimento. È stata
avanzata domanda di condanna del Comune intimato al risarcimento dei danni
subiti per effetto dell’asserita illegittima mancata aggiudicazione
dell’appalto in termini di lucro cessante e di danno emergente.
Il Comune di Fermo si è costituito in giudizio ed ha
preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso per mancata impugnazione
tempestiva del verbale di aggiudicazione provvisoria della gara ed evidenziato
un rilievo di inammissibilità in quanto l’atto introduttivo del giudizio non è
stato notificato al Dirigente che ha adottato l’atto di aggiudicazione
definitiva, la cui chiamata in causa si rendeva necessaria per l’ammissibilità
del ricorso. Il Comune ha poi confutato le censure dedotte e ne ha chiesto il
rigetto. Anche la controinteressata società SAO si è costituita nel giudizio di
primo grado, insistendo per la reiezione del ricorso.
Con la decisione in epigrafe, il Tar delle Marche,
disattese del eccezioni pregiudiziali e preliminari di merito, ha accolto il
ricorso sia per manifesta incongruenza nella valutazione dell'anomalia
dell’offerta ad opera della società di consulenza all’uopo incaricata, sia per
violazione dei precetti di continuità nell’azione amministrativa data
l’esternalizzazione delle indagini di congruità dell’offerta non previste dal
bando di gara. Il Tar ha infine accolto la domanda risarcitoria come in
motivazione.
Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il
Comune di Fermo, con quattro distinte censure. Resiste all’appello la società
Ecoelpidiense evidenziando l’inammissibilità dell’appello e la sua infondatezza
nel merito.
DIRITTO
1. Delle eccezioni preliminari svolte in memoria
dall’appellata s.r.l. Eco Elpidiense precede l’esame di quella riportata nel
paragrafo 2) della memoria difensiva, d’inammissibilità dell’appello in quanto
privo di motivi nei confronti della sentenza di primo grado nella parte in cui
avrebbe anche accolto la censura di incompetenza nella valutazione
dell’anomalia dell’offerta, fatta dal dirigente con l’ausilio di una consulente
esterna, quale è la società BEA. La sentenza impugnata avrebbe, secondo quanto
sostiene l’appellata, accolto anche tale censura, dichiarando l’illegittimità
della procedura, in quanto, diversamente dall’operato dell’amministrazione,
competente alla valutazione dell’anomalia è solo ed esclusivamente la
Commissione di gara, non il dirigente e tantomeno la consulente esterna. Sempre
a dire dell’appellante, la conseguente formazione del giudicato sul punto
comporterebbe l’inammissibilità dell’appello, essendo la statuizione contenuta
nel capo di sentenza non impugnato autonomamente sufficiente a supportare la
pronunzia di annullamento del provvedimento impugnato in primo grado.
2. L’eccezione è fondata.
A pagg. 18-19, la sentenza impugnata recita testualmente: “Alla
luce di quanto precisato, illegittimo va considerato anche l’avvenuto
coinvolgimento nell’attività di(o) verifica dell’anomalia di un organismo di
consulenza esterno da parte del dirigente responsabile, poiché in tal modo si è
consentito di derogare alle specifiche competenze tecnico-discrezionali della
Commissione di gara, dal momento che nel bando della licitazione non era stato
previsto che tale organo collegiale si sarebbe avvalso di apposita
sottocommissione tecnica per la valutazione delle giustificazioni di
attendibilità delle offerte presentate dalle imprese interessate. Donde, tenuto
anche conto di quanto previsto dal bando di gara, non può essere messo in
dubbio che con la nomina della Commissione, composta da esperti della materia,
l’Amministrazione aveva inteso affidare alla stessa tutte le competenze in
ordine all’apprezzamento delle offerte dei concorrenti, salva la possibilità di
avvalersi della consulenza degli uffici comunali che avevano predisposto il
contratto di appalto, per l’eventuale approfondimento delle tematiche relative,
il che escludeva tuttavia il coinvolgimento di organismi di consulenza estranei
all’apparato amministrativo dell’Ente appaltante, in quanto non previsto dal
bando di gara”.
Siffatta statuizione risolve una questione avente una
propria individualità ed autonomia: nel ricorso di primo grado la circostanza
che la valutazione del Comune si fosse completamente riportata a quanto
relazionato dalla ditta B.E.A. è oggetto di autonoma censura di violazione
dell’art. 25, D.Lgs. n. 157/1995: la ricorrente evidenzia al proposito che tale
procedura è anomala e comunque non prevista dall’art. 25 (né dal bando di
gara), il quale individua nell’Amministrazione il soggetto competente ad
esaminare e valutare l’offerta presentata dalla ditta e la sua eventuale
anomalia nonché le giustificazioni dalla stessa presentate. La statuizione
costituisce a buon diritto capo autonomo rispetto agli altri di cui consta la
sentenza e forma oggetto di giudicato (anche interno) perché suscettibile di
conservare efficacia precettiva anche se gli altri capi della sentenza vengono
meno (Cass., III, 1 ottobre 1997, n. 9568; Cass., sez. lav., 18 gennaio 1999,
n. 431).