OMISSIONI SUL POSSESSO DEI REQUISITI
Differenza tra "ristrutturazione" e "nuova costruzione"
N
N.
07642/2009 REG.DEC.
N.
01143/2009 REG.RIC.
N. 01044/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha
pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso
numero di registro generale 1143 del 2009, proposto da:
Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, in persona del presidente pro tempore, , rappresentata e difesa
dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi
12;
contro
Dega
Costruzioni di Gasperini Miriam & C. Sas;
e nei confronti di
dell’Istituto trentino per l’edilizia abitativa S.p.a., (I.T.E.A.) in persona
del legale rappresentante pro tempore,rappresenato e difeso dall’avv Paolo
Stella Richter con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale
Mazzini 11, appellante incidentale;
e
del Consorzio lavoro ambiente Soc. Coop. in Pr. e Nq. Cpg Rti, Trentino Calore
Srl in Pr. e Nq. Mandante Rti, rappresentati e difesi dagli avv. Monica Carlin,
Paolo Dematte', Rosanna Serafini, con domicilio eletto presso Rosanna Serafini
in Roma, viale Mazzini, 11;
Sul ricorso numero di registro generale 1044 del 2009,
proposto da:
Consorzio Lavoro Ambiente Soc. Coop. in P. e Q. Capog. Ati, rappresentato e
difeso dagli avv. Monica Carlin, Paolo Dematte', Rosanna Serafini, con
domicilio eletto presso Rosanna Serafini in Roma, viale Mazzini, 11; Ati -
Trentino Calore S.r.l. e in P.;
contro
Impresa Dega Costruzioni di Gasperini Miriam & C.
S.a.s., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi, Karl Zeller, con
domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
e nei confronti
dell’Istituto trentino per l’edilizia abitativa S.p.a., (I.T.E.A.) in persona
del legale rappresentante pro tempore,rappresenato e difeso dall’avv Paolo
Stella Richter con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale
Mazzini 11,
e
della Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, in persona del presidente pro tempore, non costituita;
per la
riforma
quanto al
ricorso n. 1044 del 2009:
della
sentenza del T.r.g.a. – Trento, n. 317/2008, resa tra le parti, concernente
AGGIUDICAZIONE GARA PER LAVORI DI MANUTENZIONE IMMOBILI - RIS. DANNI.
quanto al
ricorso n. 1143 del 2009:
della
sentenza del T.r.g.a. – Trento, n. 317/2008, resa tra le parti, concernente
AGGIUDICAZIONE GARA PER LAVORI DI MANUTENZIONE IMMOBILI.
Visti i
ricorsi in appello con i relativi allegati;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Visto l'art.
23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio
2000, n. 205;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2009 il Consigliere di Stato
Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati S,erafini, Luigi Manzi,
Paolo Stella Richter,e l’avvocato dello Stato A. Fedeli;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. L’ITEA
S.p.a. ha indetto, il 31 maggio 2007, una gara per “Lavori di manutenzione
ordinaria e straordinaria degli immobili di proprietà di ITEA S.p.a. e ad essa
affidati in gestione siti nella Zona R, lotto S255”, nel cui bando, tra le
dichiarazioni successivamente verificabili “rese da persona abilitata ad
impegnare legalmente il soggetto concorrente ai sensi e secondo le modalità di
cui al D P.R. 28 dicembre 2000, n. 445,”, si richiede quella per cui “nei
propri confronti non è stata pronunciata sentenza passata in giudicato, o
emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di
applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di
procedura penale” (punto 5.2., lettera b. 4).
A conclusione
della gara, essendo intervenuto l’annullamento della originaria aggiudicazione
a favore della Bauflex Italiana S.r.l. di Trento, la ITEA ha comunicato alla
DEGA Costruzioni di Gasperini Miriam & C. S.a.s., di aver proceduto
all’appalto a suo favore quale seconda classificata (nota n. 11905 del 13
novembre 2007).
Ad esito
delle successive verifiche delle dichiarazioni, L’ITEA:
-con nota n.
12387 del 13 dicembre 2007, ha comunicato alla detta DEGA, assegnandole un
termine per eventuali osservazioni, di aver acquisito un certificato del
casellario giudiziale recante l’iscrizione a carico della legale
rappresentante, signora Miriam Gasperini, di un decreto penale del G.I.P. del
Tribunale di Trento, n. 861 del 21.05.2002, esecutivo il 19.10.2002, per il
reato di cui all’art. 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646 (“Disposizioni
in materia di misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazione
alle leggi 27 dicembre 1956, n. 1423, 10 febbraio 1962, n. 57 e 31 maggio 1965,
n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenomeno della mafia”)
integrato dalla stipula di un contratto di subappalto senza previa
autorizzazione dell’ente pubblico committente;
-con nota n.
700 del 24.1.2008, essendo state giudicate insufficienti le osservazioni pervenute
e ritenuto i motivi della falsità della dichiarazione resa e della incidenza
del precedente penale riscontrato sull’affidabilità professionale della
concorrente, ha comunicato alla stessa DEGA l’annullamento dell’aggiudicazione
insieme con l’incameramento della cauzione provvisoria depositata per la
partecipazione alla gara, l’esclusione della concorrente dalle gare in corso e
l’interdizione da quelle da indirsi da ITEA S.p.a. per un periodo di 3 mesi, la
segnalazione del fatto sia all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici
sia alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento:
-ha disposto
quindi l’aggiudicazione dell’appalto all’ATI fra CONSORZIO LAVORO AMBIENTE Soc.
coop. e TRENTINO CALORE S.r.l..
2. Con
ricorso, n. 67 del 2008 proposto al TAR per il per il Trentino Alto Adige –
Sede di Trento, la detta Società DEGA ha chiesto l’annullamento: della citata
nota dell’I.T.E.A. S.p.a., n. 700 del 24.1.2008; dell’aggiudicazione
dell’appalto alla CONSORZIO LAVORO AMBIENTE Soc. coop. e TRENTINO CALORE
S.r.l.; di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso
e/o conseguente.
2. Il TAR,
con sentenza n. 317 del 2008, ha accolto il ricorso, con condanna della ITEA
S.p.a. al pagamento delle spese del giudizio.
3. Con gli
appelli in epigrafe è stato chiesta la riforma della sentenza di primo grado,
con domanda cautelare di sospensione proposta con l’appello n. 1044 del 2009.
La ITEA S.p.a ha presentato impugnazione della sentenza di primo grado nella
forma di appelli incidentali, con riguardo all’appello principale n. 1044/99,
“poiché proposta bensì tempestivamente, ma successivamente all’appello del
Consorzio Lavoro Ambiente soc. Coop. e della Trentina Calore s.r.l. rubricato
sub N.R.G. 1044/o9”, e con riguardo all’appello principale n. 1143/09, “poiché
proposta, per ragioni di economia processuale, nell’ambito dell’appello già
proposto dall’Autorità e rubricato 1143/09”, in cui si chiede l’annullamento
della sentenza impugnata; la DEGA s.a.s ha depositato memoria difensiva nel
giudizio instaurato con l’appello n. 1044 del 2009.
4.
All’udienza del 23 giugno 2009 le cause sono state trattenute per la decisione.
DIRITTO
1. Gli
appelli in epigrafe devono essere riuniti e decisi congiuntamente in quanto
riguardanti la medesima sentenza.
2. Nella
sentenza di primo grado si afferma:
-la mancanza
riferita alla legale rappresentante della DEGA configura una ragione di
preclusione dalle gare che, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006
(d’ora in poi “Codice”) disciplinante i “Requisiti di ordine generale”, come
interpretato nel quadro dell’art. 45 direttiva n. 2004/18/CE, deve ritenersi
facoltativa e non obbligatoria, e perciò da valutare in rapporto alla
potenziale contrattazione con le Amministrazioni pubbliche ed al rischio di
compromissione degli interessi pubblici da queste perseguiti, non potendo i
bandi di gara, in ogni caso, prevedere in materia di esclusione dalla gara
disposizioni più restrittive di quelle della direttiva e del Codice, con
arbitraria limitazione, altrimenti, della platea dei concorrenti;
-al momento
della dichiarazione resa dalla ricorrente il reato contravvenzionale oggetto
del decreto di condanna era estinto per decorrenza dei termini ai sensi
dell’art. 460, comma 5, c.p.p., potendo perciò la ricorrente legittimamente
ritenere che non fosse necessario indicare reati estinti e non configurandosi
quindi la fattispecie della dichiarazione non veritiera;
-non si
riscontra l’incidenza del reato commesso sulla affidabilità morale e
professionale dell’imprenditore, richiesta dall’art. 75 del d.P.R. n.554 del
1999 (“Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro
in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni”) relat......