ORDINANZA PER PROSECUZIONE DI SERVIZIO PUBBLICO



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Competenze sulle autorizzazioni paesaggistiche



































































































N N. 00334/2011 REG.PROV.COLL. N. 00836/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 836 del 2009, proposto da: Societa' Monzani Ambiente Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Bergami, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3; contro Comune di Terno D'Isola, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Dondero, con domicilio eletto presso Simona Chiari in Brescia, via Saffi, 16; nei confronti di Ecoisola Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Giavazzi, Carmen Manuela Petraglia, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3; per l'annullamento - dell’ordinanza n. 7 del 30 giugno 2009 di affidamento temporaneo del servizio di igiene urbana alla società Ecoisola s.p.a.. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Terno D'Isola e di Ecoisola Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 la dott. Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la società Monzani, nella propria qualità di operatore del settore smaltimento rifiuti attiva nel territorio di riferimento del Comune di Terno d’Isola ed avente per ciò stesso interesse alla partecipazione alla gara pubblica che il Comune avrebbe dovuto bandire per gestire il servizio, ha impugnato l’ordinanza contingibile ed urgente con cui il commissario straordinario (nominato a seguito del venir meno della maggioranza consiliare) ha ordinato a Cogeme – soggetto che fino a quel momento aveva gestito il servizio per conto di Ecoisola, affidataria diretta del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti – di continuare la propria attività fino al 31 dicembre 2009. Ciò è la conseguenza della decisione del Comune intimato di aderire alla costituzione della società Unica s.p.a. per poter procedere all’affidamento diretto del servizio di igiene urbana a suddetto soggetto. Al fine di addivenire a tale risultato, l’Amministrazione ha, dapprima esercitato il proprio diritto di recesso dalla società Ecoisola s.p.a. (deliberato dal Consiglio comunale con deliberazione n. 11 del 31 marzo 2008, comunicata il 23 aprile 2008), il quale si è perfezionato dal 23 aprile 2009 (e cioè un anno dopo la comunicazione della volontà di recedere). Nelle more del decorso di tale termine, il 24 dicembre 2008, lo stesso Comune ha chiesto, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 4, della legge n. 133/2008, il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato circa la possibilità di affidamento diretto del servizio di igiene urbana alla suddetta società Unica s.p.a.. In data 3 marzo 2009, però, l’Autorità competente all’espressione del parere ha richiesto un’integrazione della documentazione che ha spostato di ulteriori 60 giorni il termine ultimo per l’espressione del parere della stessa. Ciò ha determinato la necessità di intervenire in via d’urgenza al fine di evitare l’interruzione del pubblico servizio, disponendo una prima proroga del servizio fino al 30 giugno ed una seconda fino al 31 dicembre 2009. Nel frattempo l’Autorità garante interpellata ha comunicato il proprio parere negativo (di data 7 luglio 2009) rispetto alla possibilità di considerare legittimo l’affidamento in house del servizio a favore di un soggetto quale Unica s.p.a., che presenta caratteristiche imprenditoriali troppo spiccate per poter essere qualificata emanazione di enti pubblici e comunque detiene il controllo di società che già sono affidatarie di servizi pubblici. Ritenendo che l’ulteriore proroga del servizio a favore di Cogeme sia illegittima, la Monzani s.p.a. ha notificato il ricorso avverso tale provvedimento, deducendo: 1. violazione dell’art. 23 bis della legge n. 133/2008: nel caso di specie mancherebbero i presupposti per poter procedere all’affidamento in house del servizio di igiene urbana, in particolare considerato che non risulta essere stata condotta alcuna significativa ricerca di mercato sul punto e non è stato dimostrato che l’inhouse rappresenti l’unica alternativa perseguibile; 2. violazione dell’art. 50 del d. lgs. 267/00. Secondo parte ricorrente, dissolto il dubbio circa la possibilità di affidamento inhouse nei confronti della società Unica s.p.a., non vi sarebbe più alcun elemento di imprevedibilità che giustificherebbe uno strumento eccezionale come l’ordinanza cui si è fatto ricorso nel caso di specie. Nel provvedimento d’urgenza, inoltre, non sarebbe possibile ravvisare alcun riferimento alla futura pubblicazione di una gara aperta, nelle more della quale il Comune avrebbe dovuto procedere alla pubblicazione di una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, invitando almeno tre operatori. Infine l’affidamento del servizio a Cogeme sarebbe incoerente attesa la precedente manifestazione di volontà di recedere dal rapporto con Ecoisola, dante causa di Cogeme; 3. violazione dell’art. 212 del codice dell’ambiente e dell’art. 49 del codice dei contratti. La società Ecoisola non può eseguire direttamente il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, in quanto deve avvalersi, a tal fine, della qualificazione posseduta da Cogeme. Per poter prestare il servizio di smaltime......