ORDINANZA PER PROSECUZIONE DI SERVIZIO PUBBLICO
Competenze sulle autorizzazioni paesaggistiche
N
N. 00334/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00836/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 836 del 2009,
proposto da:
Societa' Monzani Ambiente Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Bergami,
con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo
Zima, 3;
contro
Comune di Terno D'Isola, rappresentato e difeso
dall'avv. Alessandro Dondero, con domicilio eletto presso Simona Chiari in
Brescia, via Saffi, 16;
nei confronti di
Ecoisola Spa, rappresentata e difesa dagli avv.
Massimo Giavazzi, Carmen Manuela Petraglia, con domicilio eletto in Brescia presso
la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;
per l'annullamento
- dell’ordinanza n. 7 del 30 giugno 2009 di
affidamento temporaneo del servizio di igiene urbana alla società Ecoisola
s.p.a..
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune
di Terno D'Isola e di Ecoisola Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio
2011 la dott. Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e
depositato, la società Monzani, nella propria qualità di operatore del settore
smaltimento rifiuti attiva nel territorio di riferimento del Comune di Terno
d’Isola ed avente per ciò stesso interesse alla partecipazione alla gara
pubblica che il Comune avrebbe dovuto bandire per gestire il servizio, ha
impugnato l’ordinanza contingibile ed urgente con cui il commissario straordinario
(nominato a seguito del venir meno della maggioranza consiliare) ha ordinato a
Cogeme – soggetto che fino a quel momento aveva gestito il servizio per conto
di Ecoisola, affidataria diretta del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti
– di continuare la propria attività fino al 31 dicembre 2009.
Ciò è la conseguenza della decisione del Comune
intimato di aderire alla costituzione della società Unica s.p.a. per poter
procedere all’affidamento diretto del servizio di igiene urbana a suddetto soggetto.
Al fine di addivenire a tale risultato,
l’Amministrazione ha, dapprima esercitato il proprio diritto di recesso dalla
società Ecoisola s.p.a. (deliberato dal Consiglio comunale con deliberazione n.
11 del 31 marzo 2008, comunicata il 23 aprile 2008), il quale si è perfezionato
dal 23 aprile 2009 (e cioè un anno dopo la comunicazione della volontà di
recedere).
Nelle more del decorso di tale termine, il 24 dicembre
2008, lo stesso Comune ha chiesto, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 4, della
legge n. 133/2008, il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del
mercato circa la possibilità di affidamento diretto del servizio di igiene
urbana alla suddetta società Unica s.p.a..
In data 3 marzo 2009, però, l’Autorità competente
all’espressione del parere ha richiesto un’integrazione della documentazione
che ha spostato di ulteriori 60 giorni il termine ultimo per l’espressione del
parere della stessa.
Ciò ha determinato la necessità di intervenire in via
d’urgenza al fine di evitare l’interruzione del pubblico servizio, disponendo
una prima proroga del servizio fino al 30 giugno ed una seconda fino al 31
dicembre 2009.
Nel frattempo l’Autorità garante interpellata ha
comunicato il proprio parere negativo (di data 7 luglio 2009) rispetto alla
possibilità di considerare legittimo l’affidamento in house del servizio
a favore di un soggetto quale Unica s.p.a., che presenta caratteristiche
imprenditoriali troppo spiccate per poter essere qualificata emanazione di enti
pubblici e comunque detiene il controllo di società che già sono affidatarie di
servizi pubblici.
Ritenendo che l’ulteriore proroga del servizio a
favore di Cogeme sia illegittima, la Monzani s.p.a. ha notificato il ricorso
avverso tale provvedimento, deducendo:
1. violazione dell’art. 23 bis della legge n.
133/2008: nel caso di specie mancherebbero i presupposti per poter procedere
all’affidamento in house del servizio di igiene urbana, in particolare
considerato che non risulta essere stata condotta alcuna significativa ricerca
di mercato sul punto e non è stato dimostrato che l’inhouse rappresenti
l’unica alternativa perseguibile;
2. violazione dell’art. 50 del d. lgs. 267/00. Secondo
parte ricorrente, dissolto il dubbio circa la possibilità di affidamento inhouse
nei confronti della società Unica s.p.a., non vi sarebbe più alcun elemento di
imprevedibilità che giustificherebbe uno strumento eccezionale come l’ordinanza
cui si è fatto ricorso nel caso di specie. Nel provvedimento d’urgenza,
inoltre, non sarebbe possibile ravvisare alcun riferimento alla futura
pubblicazione di una gara aperta, nelle more della quale il Comune avrebbe
dovuto procedere alla pubblicazione di una procedura negoziata senza
pubblicazione di un bando di gara, invitando almeno tre operatori.
Infine l’affidamento del servizio a Cogeme sarebbe
incoerente attesa la precedente manifestazione di volontà di recedere dal
rapporto con Ecoisola, dante causa di Cogeme;
3. violazione dell’art. 212 del codice dell’ambiente e
dell’art. 49 del codice dei contratti. La società Ecoisola non può eseguire
direttamente il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, in quanto deve
avvalersi, a tal fine, della qualificazione posseduta da Cogeme. Per poter
prestare il servizio di smaltime......