PARTECIPAZIONE A GARE DI UNIVERSITÀ ED ENTI DI RICERCA



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Illegittima la revoca di un'aggiudicazione "in autotutela"



































































































Determinazione n Determinazione n. 7 del 21 Ottobre 2010 Questioni  interpretative concernenti la disciplina dell’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 relativa  ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici  Premessa La presente  determinazione è volta a chiarire alcuni dubbi interpretativi attinenti alla  disciplina dettata dall’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 (nel seguito “Codice”),  in particolare alla possibilità di ammettere alle gare per l’aggiudicazione dei  contratti pubblici soggetti giuridici diversi da quelli ricompresi nell’elenco  di cui all’articolo 34 del d.lgs. n. 163/2006, quali ad esempio le fondazioni,  gli istituti di formazione o di ricerca, le Università. La questione riveste carattere  generale e verte sulla legittimità di una interpretazione del citato articolo  34 che consenta la partecipazione alle procedure competitive anche di ulteriori  e diverse tipologie soggettive, indipendentemente dalla loro natura giuridica. Tale problematica è stata già  affrontata dall’Autorità in atti specifici, quali delibere e pareri di  precontenzioso (si veda la deliberazione n. 119 del 2007, il parere n. 127 del  2008); appare pertanto opportuno fornire indicazioni applicative di carattere  generale, anche alla luce della recente giurisprudenza comunitaria in materia (sentenza 23 dicembre 2009 C-305/08).  1. Interpretazione  dell’articolo 34 del Codice Il citato articolo 34 del  Codice ammette alle gare d’appalto di lavori, servizi e forniture gli  imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società  cooperative, i consorzi nonché i soggetti che abbiano stipulato il contratto  GEIE, gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti  conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. La disposizione  del Codice si limita, quindi, ad individuare un elenco di soggetti affidatari  dei contratti pubblici, recependo pressoché letteralmente la previsione  contenuta nell’articolo 10, comma 1, della previgente legge 11 febbraio 1994,  n. 109 relativa ai soli appalti di lavori. L’articolo3, comma 6, del  Codice definisce il soggetto affidatario di contratti pubblici quale “operatore  economico”: termine, questo, che include “l’imprenditore, il fornitore e il prestatore  di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi” (comma 22 del medesimo  articolo), affiancando dunque alla figura dell’imprenditore anche quelle del  fornitore e del prestatore di servizi. Comune denominatore di tutte le figure  contemplate dall’articolo 34 è, senza dubbio, la nozione di impresa intesa come  esercizio professionale di un’attività economica. La nozione di “operatore  economico” in ambito europeo è molto ampia e tende ad abbracciare tutta la  gamma dei soggetti che potenzialmente possono prender parte ad una pubblica  gara: l’articolo 1, comma 8 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004,  relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti  pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dopo aver definito gli appalti  pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più  operatori economici ed una o più amministrazioni aggiudicatrici, designa, con i  termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”, una persona  fisica o giuridica, o un ente pubblico, o un raggruppamento di tali persone e/o  enti che “offra sul mercato”, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o  opere, prodotti e servizi; la stessa disposizione specifica, poi, che il  termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi ed è  utilizzato allo scopo dichiarato di semplificare il testo normativo. In ambito italiano, la  definizione comunitaria di “operatore  economico” trova riscontro nell’articolo 3 del Codice che prevede, al comma  22, che il termine di “operatore  economico” comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di  servizi o un raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, al comma 19,  specifica che i termini “imprenditore”,  “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o  un ente senza personalità giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse economico  (GEIE), che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura  di prodotti e la prestazione di servizi. Quindi, da un primo esame  comparativo, le disposizioni dei due ordinamenti giuridici sembrerebbero  perfettamente allineate. Tuttavia, il legislatore  nazionale introduce nel Codice, riproponendo il contenuto dell’articolo 10,  comma 1, della legge n. 109/94, l’articolo 34, rubricato “soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”; in  esso è previsto un elenco di soggetti ammessi a partecipare alle gare per  l’affidamento di commesse pubbliche. Un primo problema, che l’articolo pone, è  relativo alla natura, tassativa o meno, dell’elenco contenuto; un secondo, ma  strettamente connesso al primo, è legato al significato attribuito al termine  imprenditore espressamente utilizzato. Se l’imprenditore cui fa  riferimento l’articolo 34 è solo quello disciplinato dall’articolo 2082 del  codice civile (chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata  al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi), si comprende che  si è di fronte ad un concetto più ristretto rispetto a quello abbracciato dalla  normativa comunitaria secondo la quale è imprenditore la persona fisica o  giuridica o l’ente pubblico o il raggruppamento di tali persone e/o enti che  offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o opere. Del resto, a riguardo, è  opportuno rammentare che, nel contesto della procedura di infrazione aperta nei  confronti dell’Italia per alcune delle disposizioni contenute nel Codice (poi  chiusa in seguito all’adozione del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 cosiddetto  “terzo correttivo”), la Commissione europea ha evidenziato che le direttive in  materia di appalti pubblici non consentono di restringere la possibilità di  partecipare alle gare ad alcune categorie di operatori, escludendone altre.  Tale rilievo è, poi, sfociato nell’intervento additivo della lettera f-bis al capoverso dell’articolo 34 del  Codice, che permette la partecipazione alle gare degli” operatori economici, ai sensi dell’art. 3, comma 22, stabiliti in  altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei  rispettivi paesi”. La  giurisprudenza è stata chiamata più volte a pronunciarsi sull’evidenziata  divergenza tra le citate disposizioni nazionali che, testualmente interpretate,  circoscrivono la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti  pubblici alle sole società commerciali (escludendo società semplici,  associazioni, enti pubblici, ecc..) e l’impostazione sostanziale ed oggettiva  del diritto comunitario, estranea a queste distinzioni. Sulla questione, sono  emerse posizioni non univoche. I dubbi erano diretti non tanto verso gli enti  pubblici economici che hanno natura ed a volte anche struttura imprenditoriale,  quanto sugli enti pubblici non economici a cui è difficile attribuire il  carattere dell’imprenditorialità e la cui partecipazione alle gare è  suscettibile di alterare la par condicio,  creando una distorsione dei meccanismi concorrenziali, atteso il sistema di  contribuzione e vantaggi di cui l’ente pubblico gode. A fianco di un orientamento  restrittivo (cfr. Tar Campania, Napoli,  Sez. I, 12 giugno 2002, n. 3411), ne è emerso un altro che, partendo dalla  considerazione per cui un’opzione pregiudizialmente ostile alla partecipazione  alle gare di soggetti pubblici mal si concilierebbe con il principio che  riconosce agli enti pubblici piena autonomia negoziale, - la circostanza di  essere beneficiari di contribuzioni pubbliche non è di per sé ostativa alla  partecipazione a gare pubbliche, sempre che si tratti di contribuzioni  conseguite nel rispetto della disciplina comunitaria di riferimento (ne è prova  il fatto che le imprese private beneficiarie di aiuti finanziari pubblici  possono prender parte a gare pubbliche) - esclude un’incompatibilità in  astratto e ritiene che la questione vada affrontata in concreto, verificando  caso per caso (cfr. Cons. Stato, Sez. V,  29 luglio 2003, n. 4327; Cons. Stato sez. VI 16/6/2009 n. 3897) la  compatibilità delle finalità istituzionali proprie dell’ente che intende  prender parte alla selezione con l’attività oggetto della prestazione dedotta nell’appalto  da affidare. L’Autorità  ha avuto occasione di pronunciarsi sull’argomento con la deliberazione n. 119  del 18.4.2007; in essa, esaminando i soggetti che ai sensi dell’articolo 34 del  Codice possono partecipare ad una gara pubblica, notava che il comune  denominatore degli stessi era rappresentato dall’esercizio professionale di  un’attività economica. Ciò aveva indotto l’Autorità a concludere nel senso che  le Università, non possedendo tale requisito, non potessero essere ammesse alle  procedure per l’affidamento di contratti pubblici, a meno che le stesse non  costituissero apposite società, sulla base dell’autonomia loro riconosciuta  dalla legge 9 maggio 1989, n. 168. Anche per gli Istituti di ricerca l’Autorità  riteneva necessario procedere ad una verifica caso per caso degli statuti dei  singoli enti al fine di valutare gli scopi istituzionali che gli stessi erano  chiamati a perseguire. Più recentemente,  l’Autorità, alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, è tornata  sulla questione, affrontando, in linea generale, con il parere n. 127 del 23  aprile 2008, il problema della possibilità di partecipazione alle gare  d’appalto di soggetti giuridici diversi da quelli indicati nell’elenco dell’articolo  34 del Codice, quali, nel caso di specie, fondazioni, istituti di formazione o  di ricerca. In detto parere, si è ricordato che, per il diritto comunitario, la  nozione di impresa comprende qualsiasi ente che esercita un’attività economica  consistente nell’offerta di beni e servizi su un determinato mercato, a  prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di  finanziamento (cfr. da ultimo, in tal senso, Corte di giustizia CE, sentenza 26 marzo 2009, causa C-113/07 P, Selex  Sistemi Integrati/ Commissione e Eurocontrol). Si tratta, quindi, di una  nozione dai confini ampi, che prescindono da una particolare formula  organizzativa e dalla necessità di perseguire finalità di lucro (cfr. sul punto  le conclusioni dell’Avvocato generale Jacobs presentate il 1 dicembre 2005 nella causa C-5/05, decisa con sentenza della Corte di giustizia CE 23 novembre 2006,  Joustra nonché la sentenza della Corte di  giustizia CE 29 novembre 2007, causa C-119/06, Commissione/Italia). Per quanto concerne gli  enti pubblici non economici, quali gli enti di ricerca CNR, FORMEZ, CENSIS e  IFOA, l’Autorità ha esaminato il rischio di alterazione della par condicio tra i partecipanti e il  possibile effetto distorsivo della concorrenza, atteso il particolare regime di  agevolazioni finanziarie di cui godono i predetti enti e la conseguente  posizione di vantaggio rispetto ad altri soggetti che forniscono i medesimi  servizi nell’esercizio dell’attività di impresa, dovendo sopportare  integralmente i relativi costi. In proposito, va  sottolineato che la Corte di giustizia CE ha già avuto modo di precisare che  gli enti pubblici che beneficiano di sovvenzioni erogate dallo Stato, che  consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli  degli altri offerenti non sovvenzionati, sono espressamente autorizzati dalla  direttiva a partecipare a procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici  (sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99,  ARGE). Alla luce delle  considerazioni esposte, l’Autorità, nel citato parere n. 127/2008, ha concluso,  che gli enti pubblici non economici possono partecipare a quelle gare che  abbiano ad oggetto prestazioni corrispondenti ai loro fini istituzionali, con  la conseguente necessità di operare una verifica in concreto dello statuto al  fine di valutare la conformità delle prestazioni oggetto dell’appalto agli  scopi istituzionali dell’ente, optando per un’interpretazione che non riconosce  carattere tassativo all’articolo 34 ......