POLIZZE FIDEJUSSORIE DI INTERMEDIARI FINANZIARI
Giornate del municipio
CONSIGLIO DI STATO, SEZ
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 6 luglio 2002 n. 3716 –
FATTO
1. Con sentenza n. 1100/2001 del 10.5.2001, il TAR
Campania sez. di Salerno, 1° sez., ha accolto il ricorso dell'Impresa Di Fiore
, per l'annullamento della determinazione n. 69 del 27.11.2000 con la quale la
Comunità Montana del Vallo di Diano ha aggiudicato la gara per la realizzazione
degli itinerari turistici del Vallo di Diano all'Impresa Riccelli, attuale
appellante. L'Impresa Di Fiore , 2a classificata ha sostenuto, tra gli altri
motivi di censura, l'illegittimità dell'offerta vincitrice in quanto l'Impresa
Riccelli avrebbe prestato la cauzione provvisoria di cui all'art. 30, 1° comma,
della legge n. 109 del 1994 ed alla lettera c), capo II del bando di gara,
mediante polizza fidejussoria rilasciata non da un istituto bancario o
assicurativo, bensì da soggetto intermediario finanziario e come tale non
abilitato.
Inoltre, il ricorrente in primo grado, ha censurato
l'operato dalla PA nel corso della gara, laddove aveva deciso di detrarre dalla
sua offerta l'importo degli oneri di sicurezza, modificando così in modo
arbitrario il contenuto complessivo della offerta dell'Impresa Di Fiore. Questi
motivi sono stati ritenuti giustificati dal TAR e posti a base della sua
sentenza di accoglimento.
2. Con ordinanza cautelare n. 5324 del 25 settembre 2001,
questo Collegio ha respinto l'istanza di sospensione della sentenza impugnata.
3. La causa è stata trattenuta in decisione nella pubblica
udienza del 14 dicembre 2001.
DIRITTO
1. La Ditta Enrico Riccelli ripropone, in primo luogo, il
motivo della tardività del ricorso di primo grado. Tale censura non ha pregio
in quanto il provvedimento di aggiudicazione non è stato comunicato all'Impresa
Di Fiore e non è stato reso pubblico in alcuna forma di legge idonea a far
ragionevolmente presumere una conoscenza del suo contenuto lesivo da parte
dell'Impresa Di Fiore. Dunque il termine per la sua impugnazione decorre dalla
data della sua effettiva conoscenza.Il ricorso di primo grado non è tardivo.
2. Con il secondo motivo di appello, la ditta Roccelli
affronta il punto centrale della causa: se una polizza fidejussoria rilasciata
da un intermediario finanziario sia equiparabile, ai fini della gara, a quella
rilasciata da un istituto bancario, ai sensi dell'art. 30 della legge n. 109
del 1994, e successive modificazioni ed integrazioni.
La questione viene riproposta dall'appellante facendo leva
sul disposto dell'art. 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388:
tale disposizione, come è noto, ha stabilito che gli intermediari finanziari
che posseggono alcune particolari caratteristiche operative, (svolgimento in
via esclusiva o prevalente di attività di intermediazione, secondo una
certificazione che deve essere rilasciata dal Ministero del tesoro) sono
abilitati a rilasciare cauzioni valide, ai fini dell'art. 30 della citata legge
n. 109, sotto forma di polizze fidejussorie o di fidejussioni dirette.
La tesi dell'appellante è che tale disposizione avrebbe
una portata essenzialmente interpretativa e non innovativa: stante dunque il
regime giuridico retto dal citato art. 30 della legge quadro sui lavori
pubblici e a prescindere dal successivo intervento , meramente interpretativo
dell'art. 145, comma 50, prima indicato, gli istituti di intermediazione
finanziaria iscritti nell'apposito elenco istituito presso il Ministero del
Tesoro, potevano già ben rilasciare cauzioni fudejussorie, ai fini dell'art. 30
citato.
2. Tale tesi, pur avendo una sua plausibilità astratta,
risulta costantemente smentita dagli orientamento prevalenti dei giudici
amministrativi, preoccupati di garantire una cornice di certezza e di
trasparenza competitiva nell'interpretazione delle clausole di gara. In
particolare, questo Collegio, anche recentemente ha avuto modo di chiarire che
le norme sulla disciplina delle cauzioni prevedevano in modo esplicito e
tassativo l'esigenza dell'intervento di un istituto bancario o assicurativo e
che tale previsione escludeva la possibilità di equiparare, ai fini di cui è
causa, tali organismi bancari ed assicurativi agli intermediari finanziari (C.d
S. n. 355, V sez. del 31/1/2001; C.d S. n. 2463, IV sez. del 28/4/2001).
Il legislatore, a fronte della evoluzione normativa che ha
riconosciuto e normato, anche attraverso opportuni meccanismi di garanzia del
mercato, l'attività degli intermediari finanziari, ha ritenuto di riconoscere
in modo esplicito e puntuale tale evoluzione, innovando l'ordinamento ed
equiparando, ai fini che ci interessano, intermediari finanziari ed istituti
bancari ed assicurativi; ma, nell'operare tale equiparazione, come
correttamente ha posto in evidenza il giudice di primo grado, il legislatore ha
comunque previsto per questi soggetti economici un regime particolare, che
richiede l'intervento ulteriore del Ministero del Tesoro in funzione di
certificazione delle caratteristiche funzionali di detti intermediari.
E tale intervento dimostra in modo non discutibile il
carattere innovativo della disposizione di legge di cui si discute. E del
resto, come giustamente rileva l'appellato, l'intervento della legge, che
innova l'ordinamento, è perfettamente coerente con l'orientamento di questo
Collegio, secondo il quale, nella materia della disciplina del credito e delle
assicurazioni, ed in particolare con riferimento all'area delle cauzioni di cui
alla legge quadro sui lavori pubblici, l'ambito della normazione regolamentare
va interpretato con criteri di stretto rigore, non potendosi configurare
innovazioni regolamentari che estendono meccanismi disciplinati direttamente
dalla legge.
In altri termini anche in ragione di questo orientamento
interpretativo di rigore e di garanzia, il legislatore si è convinto della
necessità di ritornare sulla normativa primaria per riconoscere in modo
esplicito una possibilità estensiva che era invece del tutto preclusa sulla
base del precedente regime, che era poi quello in vigore al momento dello
svolgimento della gara de qua.
3. A conclusione dell'esame di questo punto, che è
centrale ai fini del decidere, è opportuno aggiungere che la lettera di invito
prevedeva in modo espresso che sarebbero state escluse le offerte mancanti
della cauzione provvisoria; e la stessa lettera di invito chiariva che le
cauzioni, sotto forma di fidejussioni, dovessero essere prestate da istituti
bancari o assicurativi.
In questo contesto, l'esclusione dell'offerta della Ditta
Riccelli era una scelta obbligata par la stazione appaltante. In ogni caso, è
opportuno ricordare che nel caso che di cui ci occupiamo viene in questione la
violazione di una prescrizione di carattere sostanziale, che risponde ad uno
specifico e ben tipizzato interesse della Pubblica Amministrazione; violazione
che, una volta accertata, non può che condurre all'esclusione dell'offerta
irregolare, senza alcuna possibilità di regolarizzazione successiva.
4. Le considerazioni svolte in precedenza assorbono i
restanti motivi e sono sufficienti per raggiungere la conclusione della non
fondatezza dell'appello che deve pertanto essere respinto. Sussistono peraltro
giusti motivi per addivenire alla compensazione tra le parti delle spese di
lite di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo respinge.
Spese di lite interamente compensate tra le parti per
entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la Pubblica Amministrazione dia esecuzione alla
presente decisione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14
dicembre 2001, con la partecipazione di:
Alfonso Quaranta Presidente
Corado Allegretta Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Paolo De Ioanna Consigliere estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Paolo De Ioanna F.to Alfonso Quaranta
Depositata in segreteria il 6 luglio 2002.
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