POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE ANCHE SOGGETTI DIVERSI DALLE IMPRESE



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N N. 05956/2010 REG.DEC. N. 05626/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente   DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 5626 del 2009, proposto da: Societa' Servizi Socio Culturali Coop.Soc.Onlus, L'Alba Soc. Cooperativa Sociale Onlus, rappresentati e difesi dagli avv. Alfiero Farinea, Alessio Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, 268/A; contro Provincia di Verona, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Pellizzer, Mario Sanino, Giacomo Santi, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli N. 180; nei confronti di Ente Nazionale per la Protezione e L'Assistenza dei Sordi - Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Giorgio Pasetto, con domicilio eletto presso Alessandro Fusillo in Roma, via Cicerone, 66; I.Ri.Fo.R Onlus Istituto per la Ricerca La Formazione e La Riabilitazione - Sezione Provinciale di Verona; per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA- SEZIONE I n. 00881/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI INTEGRAZIONE SOCIO-DIDATTICA A FAVORE DI NON VEDENTI O AUDIOLESI.   Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Verona e di Ente Nazionale per la Protezione e L'Assistenza dei Sordi - Onlus; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Avv.ti A. Petretti, M. Sanino, G. Pasetto; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO Con il ricorso di primo grado le cooperative sociali ricorrenti hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva per l'affidamento del servizio di integrazione socio didattica a favore del raggruppamento temporaneo di imprese ONLUS costituite da ENS, IRIFOR, sezione provinciale di Verona, ELFO e “Segni di integrazione”, in quanto l’Ens e l’Irifor sarebbero privi delle caratteristiche strutturali giuridiche per partecipare a gare pubbliche perchè privi dei connotati imprenditoriali mentre l’Irifor, essendo priva di personalità giuridica, mancherebbe di soggettività. Il Tar ha respinto il gravame. Le ricorrenti sostengono l'erroneità della sentenza di primo grado e propongono i seguenti motivi di appello: -violazione degli artt. 38 e 39 del D.Lgs. n. 163/06, del principio di remuneratività del servizio, di concorrenzialità, contraddittorietà della motivazione, dell'art. 3 della L. n. 241/90, dell’art. 47 del R.D. n. 2011/34, dell’art. 11 del D.M. 9 marzo 1922, dell’art. 27 del dpr. N. 581/95, falsa ed errata interpretazione della normativa del bando, del principio della buona amministrazione, dell'art. 97 Cost. e degli artt. 4 e 5 del d.p.r. n. 633/72, in quanto l’Ens non è iscritto al registro delle imprese e non ha partita Iva, mentre l’Irifor, oltre a non essere iscritto al registro delle imprese non avrebbe le posizioni Inps ed Inail attive, essendo privo di dipendenti per cui, entrambe le Onlus, difetterebbero dei requisiti della imprenditorialità; -violazione di legge e della normativa di gara, degli artt. 38 39 del D.Lgs. n.163/06, violazione dei principi di lealtà nella procedura di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento, in quanto l’Irifor, sezione di Verona, sarebbe priva di soggettività giuridica autonoma e pertanto non avrebbe potuto partecipare alla gara. La controparte, costituita in giudizio, ha sostenuto l'infondatezza dei motivi di appello.   DIRITTO L'appello è infondato. Con il primo motivo si sostiene che le Onlus aggiudicatarie sarebbero prive di finalità di lucro, non svolgendo attività imprenditoriale, tanto da non essere iscritte alla camera di commercio ed essere prive di partita Iva con la conseguenza che le stesse avrebbero dovuto essere escluse dalla gara. La censura è infondata. Al riguardo, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, va considerato che la lex specialis del bando richiedeva espressamente il possesso dei requisiti di cui all'articolo 38 del D.Lgs. n.163/06 e di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa indicati al punto 6 del disciplinare, che risultano possedute dalle controinteressate, mentre non richiedeva l'iscrizione al registro delle imprese, né il possesso di partita Iva e di posizioni Inps ed Inail attive. Tali previsioni si basano sulla pacifica applicazione della definizione di impresa e di attività economica con riferimento alle norme ed ai principi del trattato CE in materia di concorrenza. Anche di recente, con sentenza della Corte di Giustizia CE sez. IV 23 dicembre 2009 . C 305/08, è stato ribadito che le disposizioni della direttiva 2004/08 devono essere interpretate “nel senso che consentono a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato… di partecipare ad un appalto pubblico di servizi” e che tale direttiva osta all'interpretazione di una normativa nazionale che vieti a soggetti che “non perseguono preminente scopo di lucro di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”. Pertanto, l'assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un'attività economica, né rileva la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, che non costituiscono requisito indefettibile di part......