PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: RIGETTO DELL'ISTANZA



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REPUBBLICA ITALIANA REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1809 del 2005, proposto da: Soc. Effe 5 Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Calogero Narese, Piero Narese, con domicilio eletto presso Calogero Narese in Firenze, via dell'Oriuolo N. 20; contro Comune di Castiglion Fiorentino, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Manneschi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40; A.R.P.A.T. - Azienda Regionale per la Protezione Ambientale della Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Michela Simongini, con domicilio eletto presso Michela Simongini in Firenze, via Porpora, 22 Ufficio Legale Arpat; Azienda Sanitaria Locale N. 8 Arezzo, non costituitasi in giudizio; e con l'intervento di ad opponendum: Comitato Cittadino per la Tutela della Valdichiana Castiglionese, Associazione Legambiente - Sez. Valdichiana, sede di Castiglion Fiorentino, Rubbini Paolo, Sculley Robert e Harriet, Calzini Beatrice, rappresentati e difesi dall'avv. Michele Lai, con domicilio eletto presso Michele Lai in Firenze, viale Antonio Gramsci 7; per l'annullamento della decisione della Conferenza di Servizi tenutasi in data 27.6.2005 e comunicata con nota del R.u.p. n. 130834 dell'11.7.2005, con cui è stato respinto il progetto di coltivazione e ripristino di una cava di inerti posta in comune di Castiglion Fiorentino, località Manciano; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castiglion Fiorentino; Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.R.P.A.T. Azienda Reg. Protezione Ambientale della Toscana; Visto l'atto di intervento ad opponendum di Comitato Cittadino per la Tutela della Valdichiana Castiglionese, Associazione Legambiente - Sez. Valdichiana, sede di Castiglion Fiorentino, Rubbini Paolo, Sculley Robert e Harriet, Calzini Beatrice; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25/02/2009 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con atto ritualmente notificato, la ricorrente ha impugnato il provvedimento sopra indicato, con cui è stato respinto il progetto di coltivazione e ripristino di una cava di inerti posta in comune di Castiglion Fiorentino, località Manciano, esponendo quanto segue: - di essere un'impresa che fabbrica calcestruzzo e di avere acquistato un'area di tre ettari sotto la quale si trovano inerti (ghiaione) da estrarre; - di avere chiesto l'inserimento dell'area nel P.R.A.E., su cui si sono espressi favorevolmente sia la Giunta regionale (con delibera del 2002), sia il comune (in data 1° agosto2002) che peraltro ha chiesto la sottoscrizione di un atto d'obbligo per il mantenimento della viabilità (tratto di strada comunale) nonché una fideiussione a garanzia; - di avere ottenuto il parere favorevole del Consiglio comunale (delibera n. 73 del 27.9.2002); - con delibera della Giunta regionale n. 85 del 2003, l'area è stata inserita nella carta delle cave, e il comune ha adottato la variante al p.r.g. (delibera n. 60 del 2003), corredata di elaborati (relazione geologica, individuazione dei pozzi e delle abitazioni esistenti, realizzazione di un sondaggio per stratigrafia); - con delibera n. 105 del 2003 la variante è stata approvata; - nel corso del 2004, la ricorrente ha presentato due domande: una per l'attivazione del procedimento di verifica di compatibilità ambientale (ex art. 11 l.r. n. 79/98), un'altra per ottenere l'autorizzazione all'escavazione (ex art. 12 l.r. n. 78/98); - dopo una nota del R.u.p. di integrazione della documentazione per la convocazione della Conferenza di Servizi ex art. 13 l.r. n. 78/98, e dopo l'inutile decorso del termine di 60 giorni previsto dal citato art. 11 l.r. n. 79/98, dopo ulteriori solleciti, è seguita la nota del R.u.p. dell'11.7.2005 (impugnata) che comunicava l'esito negativo della Conferenza di Servizi per mancanza di documentazione; - alla nota comunicata dalla ricorrente, ha fatto seguito la trasmissione del verbale della Conferenza di Servizi (anch'esso impugnato), ripetitivo della nota del R.u.p. Avverso gli atti impugnati, sono stati dedotti i seguenti motivi: 1) nessuno degli otto profili indicati nel provvedimento impugnato può costituire motivo di rigetto dell'autorizzazione richiesta; l'amministrazione si era già espressa attraverso la formazione del silenzio assenso formatosi ai sensi dell'art. 11 della legge regionale n. 79/98; gli otto punti indicati dovevano esser verificati nell'ambito della procedura di compatibilità ambientale; 2) la documentazione presentata non può definirsi carente e, comunque, l'amministrazione non può rigettare l'istanza per pretesi adempimenti non richiesti; violazione dell'art. 10 bis della legge n. 241/1990, dell'art. 13 l.r. n. 78/98, dell'art. 11 l.r. n. 79/98; 3) si tratta di una cava non complessa né impattante sull'ambiente; sono tutti contestabili i rilievi sui singoli punti posti a base della decisione di rigetto. Costituitasi in giudizio, l'amministrazione intimata ha sostenuto l'infondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione. Costituitasi in giudizio, l'A.R.P.A.T. ha eccepito il difetto di legittimazione passiva dell'Ente, l'inammissibilità del ricorso essendo stato impugnato un atto endoprocedimentale; l'infondatezza nel merito. Sono intervenuti in giudizio, ad opponendum, il Comitato Cittadino per la Tutela della Valdichiana Castiglionese, l'Associazione Legambiente - Sez. Valdichiana, sede di Castiglion Fiorentino, i quali hanno presentato osservazioni, recepite dall'amministrazione comunale, nonché i signori Rubbini Paolo, Sculley Robert e Harriet, Calzini Beatrice, in qualità di proprietari di immobili confinanti o limitrofi al terreno destinato alla coltivazione della cava, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato. Le parti hanno depositato memorie difensive, argomentando le rispettive tesi sostenute. All'udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione. DIRITTO 1 - I provvedimenti impugnati con il ricorso in esame - la nota del responsabile del procedimento ed il verbale della Conferenza di Servizi - con i quali è stata negata alla società ricorrente l'autorizzazione alla coltivazione della cava, contengono la stessa motivazione che si articola in otto punti, nei quali si rileva: la mancanza di uno studio di impatto di falda con indicazione dei pozzi esistenti e degli insediamenti civili recuperati; la mancanza di autorizzazione al trattamento dei materiali classificati come rifiuti utilizzati ai fini del ripristino ambientale; la mancanza di impatto acustico riferito alle abitazioni; la non conformità del calcolo delle scarpate alle norme indicate e alle linee guida regionali; la mancata quantificazione del materiale oggetto di coltivazione rispetto a quanto riportato nei quadri riassuntivi; la mancata produzione dell'analisi sui materiali per esposizione a silice libera cristallina; la mancata determinazione di parametri geotecnici ricavati secondo il metodo indicato; la mancata disponibilità della viabilità proposta. Dopo una richiesta di chiarimenti avanzata al Comune, la ricorrente riceveva il verbale della Conferenza di Servizi, riproduttivo del contenuto della nota citata. Con riferimento al contenuto della determinazione negativa assunta dal Comune, va preliminarmente valutata, ad avviso del Collegio, la fondatezza della censura di violazione dell'art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla legge n 15/2005, nonché dell'art. 13 della l.r. n. 78/98 e dell'art. 11 l.r. n. 79/98, per mancato invito all'integrazione della domanda e per omesso preaviso di rigetto della richiesta di autorizzazione. Le norme regionali richiamate prevedono entrambe, sia nelle procedura di verifica di compatibilità ambientale (disciplinata dalla legge regionale n. 79/98) sia in quella di rilascio dell'autorizzazione all'escavazione (disciplinata dalla legge regionale n. 78/98), che l'amministrazione formuli un invito all'integrazione "ove la domanda risulti incompleta" (art. 13 l.r. n. 78), ovvero richieda "le integrazioni e i chiarimenti opportuni", ove se ne ravvisi la necessità (art. 11 l.r. n. 79). La ricorrente lamenta che, a fonte delle carenze documentali riscontrate (e che sono state indicate solo nel provvedimento finale), l'amministrazione non abbia formulato alcun invito ad integrare i documenti presentati. Invero, va precisato che, in data anteriore all'emanazione della determinazione impugnata, con nota del 7 gennaio 2005, il Comune ha richiesto alla ricorrente la produzione di ulteriore documentazione, peraltro non attinente ai profili indicati come ostativi nel provvedimento impugnato. Facendo leva anche su tale elemento, la difesa comunale obietta: premessa la distinzione tra le due procedure (finalizzate la prima alla verifica di compatibilità ambientale ai fini della V.I.A., la seconda all'eventuale rilascio dell'autorizzazione all'escavazione), non sarebbe consentita l'integrazione di documenti essenziali e che il provvedimento, comunque, non sarebbe motivato con la mancanza formale (di documenti), ma con la carenza di elementi essenziali che i documenti devono contenere; pertanto, non troverebbe applicazione l'art. 10 bis legge n. 241/90, poiché, in mancanza di elementi essenziali, il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso; di conseguenza, sarebbe irrilevante la violazione della norma invocata, ai sensi dell'art. 21 octies della medesima legge n. 241/90. 2 - La tesi sostenuta dal Comune non può essere condivisa. Nella fattispecie in esame, tutte le norme richiamate esprimono la medesima ratio: quella di sollecitare la partecipazione del privato all'attività amministrativa attraverso l'instaurazione, tra amministrazione e privato richiedente, di un rapporto di collaborazione finalizzato sia ad evitare decisioni di rigetto fondate su carenze documentali (a tal fine è previsto l'onere dell'amministrazione di invitare ad integrare la documentazione ritenuta incompleta), sia a preavvisare la parte dell'adozione di una decisione di rigetto al fine di acquisire elementi ulteriori o chiarimenti da sottoporre a valutazione prima dell'emanazione della decisione definitiva. Nel caso in esame, non può ritenersi soddisfatto l'onere posto a carico della pubblica amministrazione dalle disposizioni normative regionali citate, ancorché con la nota del 7 gennaio siano stati richiesti alla ricorrente chiarimenti e ulteriori elementi documentali: basta confrontare il contenuto della nota citata e quello del provvedimento di reiezione impugnato per dedurne la differenza qualitativa e quantitativa. Nel quadro descritto, acquista maggior rilevanza la mancata comunicazione del preavviso di rigetto, prevista dall'art. 10 bis della legge n. 241/90. La norma dispone che, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, l'autorità competente comunica tempestivamente i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Sia che si ritenga riferito ai vizi formali della domanda sia che, più correttamente, sia riferito ai motivi sostanziali che ostano al suo accoglimento, l'omissione del preavviso di rigetto, che nella specie si è verificata, vizia il provvedimento impugnato. Nella fattispecie, l'omissione accertata presenta un carattere di particolare gravità, configurando una particolare violazione della garanzia di partecipazione, non essendo stata preceduta dall' invito ad integrare la documentazione ritenuta incompleta (come già esposto, la nota trasmessa il 7 gennaio indica solo in minima parte gli elementi mancanti). Né vale opporre il disposto di cui all'art. 21 octies legge n. 241/90. Sul punto, il Collegio aderisce all'orientamento prevalente, espresso dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la violazione dell'art. 10 bis l. n. 241 del 1990 non produce ex se l'illegittimità del provvedimento terminale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, e quindi di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo (cfr. ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 febbraio 2008, n. 1558). In altri termini, la mancanza del preavviso di rigetto, ai sensi dell'art. 10 bis, non è da ritenersi viziante nel caso in cui il contenuto degli atti impugnati non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto stabilito, quand'anche detto preavviso avesse consentito ai ricorrenti un'ulteriore fase partecipativa, sicché ricorre l'effetto sanante di cui all'art. 21octies della succitata l. n. 241 del 1990, a mente del quale il provvedimento amministrativo non è annullabile per mancato avviso del procedimento, quando l'Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, (T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 02 aprile 2008, n. 113; T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 08 agosto 2008 , n. 9932; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 settembre 2008, n. 8262; T.A.R. Basilicata Potenza, 27 novembre 2008 , n. 901; T.A.R. Sicilia Palermo sez. I 23 aprile 2008 n. 514). Peraltro, l'effetto sanante di cui all'art. 21 octies non può prodursi allorquando il provvedimento negativo, viziato dall'omissione del preavviso di rigetto, sia fondato sull'asserita mancanza di documentazione a corredo dell'istanza oppure sulla parziale inidoneità di quella presentata per mancanza di elementi ritenuti essenziali che avrebbero dovuto essere nella medesima contenuti. In primo luogo, l'effetto sanante si verifica solo se l'amministrazione riesca a provare in giudizio che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; ciò presuppone evidentemente o la natura assolutamente vincolata del provvedimento, oppure che, anche sulla scorta degli elementi che la parte avrebbe potuto apportare a sostegno della pretesa avanzata, la valutazione finale dell'amministrazione non avrebbe potuto essere diversa. Tale presupposto, peraltro, non può sussistere nelle ipotesi in cui - come si verifica nel caso in esame - l'amministrazione ritenga di emettere un provvedimento negativo per l'asserita mancanza di documentazione essenziale o per inidoneità di quella presentata. Esclusa la natura vincolata del provvedimento da adottare, proprio in tali ipotesi si ravvisa la necessità del preavviso di rigetto la cui finalità è esattamente quella di offrire la possibilità all'interessato di comprendere i motivi che ostano all'accoglimento dell'istanza e di porvi rimedio, nella specie mediante l'integrazione documentale o l'apporto di chiarimenti in merito al contenuto della documentazione presentata, in grado di consentire all'amministrazione di giungere ad una diversa e più favorevole valutazione della domanda. Tale esigenza è vieppiù avvertita nella fattispecie nella quale, disattendendo le disposizioni normative di settore, l'amministrazione ha omesso di richiedere, di sua iniziativa, che la documentazione presentata, ritenuta insufficiente, fosse integrata dalla parte interessata. Conclusivamente, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dell'atto impugnato, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Spese ed onorari di giudizio, secondo la regola generale, vanno posti a carico della parte soccombente e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati; condanna il Comune resistente al pagamento, a favore della ricorrente, delle spese e degli onorari di giudizio, che si liquidano nella misura complessiva di Euro 3.000,00 (tremila/00) e compensa le spese tra le altre parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25/02/2009 con l'intervento dei Magistrati: Gaetano Cicciò, Presidente Saverio Romano, Consigliere, Estensore Riccardo Giani, Primo Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/04/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL SEGRETARIO ......