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Modalità di composizione della commissione di gara (per la tutela della concorrenza)



































































































N N. 05454/2011REG.PROV.COLL. N. 07054/2010 REG.RIC. N. 07109/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7054 del 2010, proposto da: SAGO INFORMATICA SANITARIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Di Paolo e Dover Scalera, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n.35b; contro AZIENDA OSPEDALIERA DI PERUGIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, n. 58; nei confronti di TELECOM ITALIA S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con l’impresa Noemalife S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;   sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7109 del 2010, proposto da: AZIENDA OSPEDALIERA DI PERUGIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, n. 58; contro SAGO INFORMATICA SANITARIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Di Paolo e Dover Scalera, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n. 35/b; nei confronti di TELECOM ITALIA S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con l’impresa Noemalife S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142; entrambi per la riforma della sentenza del T.A.R. UMBRIA, Sez. I, n. 292 del 12 maggio 2010, resa tra le parti, concernente FORNITURA "CHIAVI IN MANO" DI SISTEMA INFORMATICO PER GESTIONE BLOCCHI OPERATORI - RIS.DANNI;   Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Perugia (nel ricorso NRG. 7054/2010), della Sago Informatica Sanitaria s.r.l. (nel ricorso NRG. 7109/2010) e, in entrambi i ricorsi, della Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A, che ha spiegato appello incidentale; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Di Paolo, Lauteri, per delega dell'Av. Calzoni, e Pinto, per delega dell'Avv. Ferrari Di Paolo, Lauteri, per delega dell'Av. Calzoni, e Pinto, per delega dell'Avv. Ferrari; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.   FATTO 1. La società Sago Informatica Sanitaria, che era stata invitata a partecipare alla procedura di gara, indetta dall’Azienda Ospedaliera di Perugia con la deliberazione n. 1407 del 14 ottobre 2009, per la fornitura del “Sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori”, con ricorso giurisdizionale notificato a mezzo del servizio postale il 17 aprile 2010, ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria l’annullamento della deliberazione del direttore generale della predetta Azienda Ospedaliera n. 22 del 20 gennaio 2010 (con la quale la fornitura in questione era stata aggiudicata definitivamente all’A.T.I. Telecom Italia S.p.A. – Noemalife S.p.A.), oltre che della lettera di invito, nella parte in cui al punto 3 era stato previsto che tutte le fasi della gara si sarebbero svolte in seduta riservata; delle decisioni della commissione di gara che aveva proceduto alla verifica della documentazione amministrativa ed alla apertura dei plichi contenenti gli elaborati tecnici e le offerte economiche in sedute non pubblica e che non aveva escluso dalla gara l’A.T.I. poi dichiarata aggiudicataria, la cui offerta non era conforme a legge; della graduatoria finale con i relative punteggi e, per quanto occorreva, del capitolato speciale di gara e del regolamento per l’acquisto di beni e servizi in economia della predetta azienda ospedaliera, con conseguente declaratoria di annullamento e/o inefficacia dell’eventuale contratto di appalto già stipulato e condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno. L’impugnativa è stata affidata a tre motivi di censura, il primo rubricato “1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14 e 37 del D. Lgs. n. 163/2006 in relazione alle previsioni della lex specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto. Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento. Illogicità e contraddittorietà manifesta”; il secondo “Violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento. Illegittimità della lex specialis della gara per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 r.d. 827/24, artt. 3 e 97 Cost., artt. 2, comma 1, 125 e 226 d. lgs. n. 163/2006; art. 91 d.p.r. n. 554/99; art. 21 octies l. 241/90. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti i documenti amministrativi, della busta contenente gli elaborati tecnici ai fini della verifica sia della regolarità della documentazione amministrativa sia della completezza del contenuto della busta dell’offerta tecnica. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, con conseguente pubblica lettura del prezzo offerto dai concorrenti. Eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta, violazione della regola generale della trasparenza ed imparzialità. Illegittimità degli atti di gara nella parte in cui non ammettono la seduta pubblica di gara e limitano alle sedute riservate le attività della commissione di gara e della stazione appaltante” ed il terzo “Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per violazione della regola generale della trasparenza e della pubblicità”. In sintesi, secondo la ricorrente, il R.T.I. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto non solo nell’offerta non erano state dichiarate le parti di fornitura che sarebbero state eseguite dai singoli componenti dello stesso, per quanto trattandosi di raggruppamento di tipo verticale, in palese violazione......