RACCOLTA, TRASPORTO E SMALTIMENTO RIFIUTI SONO QUALIFICABILI COME SERVIZIO PUBBLICO LOCALE



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MONITORAGGIO CONTRATTAZIONE INTEGRATIVA



































































































N N. 01689/2008 REG.SEN. N. 00388/2008 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO   Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente   SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 388 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Colombo Servizi Ecologici Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Boifava e Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Brescia, Via Solferino n. 55 (Fax=030/3758480); contro Comune di Mozzo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Daminelli, Gemma Simolo e Enrico Codignola, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Romanino n. 16 (Fax=030/47897); nei confronti di Aprica Spa; Servizi Comunali Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via XX Settembre, 8 (Fax=030/43582); per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - DEI PROCESSI VERBALI DELLA GARA D’APPALTO QUADRIENNALE PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI IGIENE URBANA, FORMATI IN DATA 5/3/2008, 17/3/2008, 2/4/2008; - DELLA DETERMINAZIONE DEL RESPONSABILE DEL SETTORE TECNICO IN DATA 10/4/2008 N. 75, RECANTE L’AFFIDAMENTO PROVVISORIO DEL SERVIZIO ALLA CONTROINTERESSATA; - DELLA DETERMINAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELL’APPALTO, OVE ESISTENTE, E DELL’EVENTUALE CONTRATTO MEDIO TEMPORE STIPULATO; - DI OGNI ALTRO ATTO, CONNESSO OD ATTUATIVO; e per la condanna - AL RISARCIMENTO DEL DANNO MEDIANTE REINTEGRAZIONE IN FORMA SPECIFICA OVVERO, IN VIA SUBORDINATA, PER EQUIVALENTE, CON UNA SOMMA CHE DOVRÀ COMPRENDERE IL DANNO EMERGENTE, IL DANNO PROFESSIONALE E IL LUCRO CESSANTE, OLTRE A RIVALUTAZIONE E INTERESSI.   Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Mozzo; Visto l'atto di costituzione in giudizio della controinteressata Servizi Comunali Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13/11/2008 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO La ricorrente ha partecipato alla procedura selettiva indetta dal Comune di Mozzo per l’affidamento del servizio di igiene urbana (raccolta e trasporto RSU, gestione piattaforma ecologica, spazzamento strade, spurgo pozzetti e fognature, diserbo strade e marciapiedi) nel quadriennio 2008 – 2011. Il sistema di aggiudicazione prescelto è stato quello del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base d’asta, ai sensi dell’art. 82 del D. Lgs. 163/2006. Alla gara hanno preso parte 4 concorrenti, tra le quali figurano la ricorrente – precedente gestore del servizio in scadenza – e le controinteressate riunite in A.T.I. Espone la Società Colombo Servici Ecologici che – nella prima seduta di gara – il proprio rappresentante dichiarava a verbale la ricorrenza di una causa di esclusione in capo all’A.T.I. controinteressata, in quanto la sua partecipazione sarebbe stata preclusa dall’art. 13 del D.L. 223/2006 conv. in L. 248/2006. La Commissione optava per un’ammissione con riserva, e nella seduta successiva decideva di sospendere la procedura per approfondire adeguatamente la questione dedotta. Nella riunione del 2/4/2008 il Presidente della Commissione informava che – sulla scorta del parere formulato dal Segretario comunale – si riteneva di ammettere alla gara l’A.T.I. Aprica S.p.a./Servizi comunali S.p.a., unitamente ad altra concorrente. Dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche l’appalto veniva provvisoriamente aggiudicato all’A.T.I. controinteressata, che aveva praticato il maggior ribasso (8,10%), mentre la ricorrente si piazzava al secondo posto; seguivano in graduatoria Ecosviluppo Soc. Cooperativa Onlus e Zanetti Arturo & C. S.r.l. 1. Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto: a) Violazione dell’art. 13 commi 1 e 2 del D.L. 223/2006 conv. in L. 248/2006 e dei principi comunitari, dato che si discute di un appalto di servizi ed è precluso alle Società totalmente o parzialmente pubbliche di partecipare a gare extramoenia, dovendo le stesse operare esclusivamente con gli Enti costituenti o partecipanti o affidanti; in punto di fatto la ricorrente osserva che Aprica S.p.a. è controllata da ASM Brescia per 2.474.143 azioni ordinarie (di 1 € cadauna) su 2.500.000 di Capitale sociale, mentre una quota minoritaria è detenuta dai Comuni di Castenedolo, Ome, Ospitaletto e Cellatica; la mandante Servizi comunali S.p.a. è per intero in mano pubblica, con azioni possedute da 45 Comuni, mentre l’Ente locale resistente non partecipa in alcun modo alle 2 Società. b) In subordine, violazione dell’art. 113 commi 5, 6 e 15 quater del D. Lgs. 267/2000 poiché – se anche la fattispecie in esame fosse ricostruita come una concessione di servizio pubblico – si applicherebbe il divieto imposto dall’art. 113 comma 6 alle Società che gestiscono “a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi”; nella specie le controinteressate gestiscono il servizio di igiene urbana per affidamento diretto presso numerosi Enti locali (Castenedolo, Gussago e Solaro), senza che possa invocarsi la deroga per l’espletamento delle “prime gare”, valida soltanto per quelle successive al 1/1/2007 che siano indette per il medesimo servizio già svolto in precedenza dalla stessa concessionaria. Si è costituito in giudizio il Comune di Mozzo, chiedendo la reiezione del gravame. 2. Si è costituita altresì in giudizio Servizi comunali S.p.a. – in proprio e quale mandante dell’A.T.I. controinteressata – e il 6/5/2008 ha depositato ricorso incidentale, impugnando gli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ricorrente. In punto di diritto essa deduce la violazione dell’art. 113 comma 6 del D. Lgs. 267/2000, che inibisce la partecipazione alle gare a quelle imprese che gestiscono, a qualunque titolo, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto: poiché la preclusione si applica anche alle Società che gestiscono servizi per effetto di rinnovi o di proroghe di contratti scaduti – disposti dall’Ente pubblico appaltante – la controinteressata rileva che alla data di presentazione dell’offerta la ricorrente era titolare di un affidamento in proroga presso il Comune di Serina (BG), con scadenza concordata per il 31/3/2008. 3. Il 15/5/2008 la controinteressata depositava motivi aggiunti al ricorso incidentale, lamentando la violazione dell’art. 2 punto 7) e punto 3) sottopunto 26) del disciplinare di gara, per l’assenza in capo alla ricorrente del requisito della sede operativa idonea in Provincia di Bergamo o comunque nel raggio di 40 Km dal Comune di Mozzo: il contratto di locazione all’uopo depositato in sede di presentazione dell’offerta risulta stipulato tra soggetti estranei alla Società ricorrente (Eredi Ghirardi Giacomo s.a.s. e Colombo Spurghi S.r.l.). Ad avviso di Servizi Comunali S.p.a. il vizio non è sanato dalla documentazione integrativa prodotta su invito della stazione appaltante, poiché nel contratto di cessione di ramo d’azienda concluso da Colombo Spurghi s.a.s. (cedente) e dalla ricorrente (......