RAPPRESENTANZA DELL'ENTE E STIPULA DI CONTRATTI



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Rideterminazione del trattamento economico



































































































COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI   Studio n. 3257   LA RAPPRESENTANZA DEGLI ENTI LOCALI NEL D.LGS. 18 AGOSTO 2000, N. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali)   Approvato dalla Commissione Studi il 19 marzo 2002   1. Sul tema della titolarità dei poteri rappresentativi nell’ambito degli enti locali si registrano difformità di orientamenti sia in dottrina che in giurisprudenza con una conseguente incertezza applicativa. Giova, dapprima, esaminare la normativa vigente che delinea ruoli e competenze dei singoli organi. Di fondamentale rilevanza in materia è il d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali [t.u.e.l.] (1)), definito ibrido in quanto si presenta sia come legge generale per l’assetto istituzionale, sia come codice omnicomprensivo per l’assetto finanziario e contabile (2). Tale testo unico, emanato sulla base della delega conferita con legge 3 agosto 1999 n. 265 (art. 31), si inserisce nell’alveo della semplificazione normativa che ha interessato l’amministrazione italiana negli ultimi anni.   I limiti della delega sono stati individuati nella raccolta e nel coordinamento della legislazione vigente, in quanto il testo unico assolve all’esigenza di facilitare l'applicazione delle leggi preesistenti, "senza innovare la loro sostanza"; … in ogni caso, "la innovazione può essere giustificata solo dalla finalità della sistemazione, comodità ed utilità applicativa del testo stesso" (Cons. Stato, Ad. gen., parere 8 giugno 2000 n. 87 [reso in relazione allo schema preparatorio del t.u.]). Essendo, pertanto, prevista la elaborazione di un testo unico "compilativo", la novazione delle norme preesistenti può giustificarsi solo al fine di interpretare e chiarire il significato delle norme stesse (3). Il provvedimento in esame, pur abrogando il r.d. del 30 marzo 1934, n. 383 e la l. 8 giugno 1990, n. 142, sulle autonomie locali (con le significative modifiche introdotte dalla l. 15 maggio 1997, n. 127 e dalla l. 3 agosto 1999, n. 265), tuttavia ne ha sostanzialmente mantenuto fermi i principi ispiratori. Tra questi viene in evidenza, per la particolare pregnanza, il principio di separazione tra politica e amministrazione secondo il quale i poteri di indirizzo e controllo sono attribuiti agli organi elettivi mentre le funzioni gestionali ed amministrative sono attribuite ai dirigenti (4). Siffatto principio, che ha trovato la prima formale enunciazione nella l. n. 142/90, è stato interpretato quale specificazione dell’art. 97 Cost. Quest’ultimo prescrive che la pubblica Amministrazione sia organizzata secondo disposizioni di legge in modo che ne siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità. La distinzione tra politica e gestione si pone, dunque, "quale punto di orientamento e di confronto per la validità giuridica e operativa delle strutture e dei compiti che l’Ente locale predispone per il suo funzionamento" (5).   Giova segnalare, poi, che l’art. 78 d.lgs. n. 267/2000 (6), nel prescrivere che il comportamento degli amministratori locali sia informato oltre all’obbligo di imparzialità e al buon andamento, anche al rispetto della distinzione tra funzioni e competenze, ne attesta la valenza di principio generale. Tale distinzione, infatti si traduce in un dovere di non interferenza nella gestione (al fine di non precludere una completa responsabilizzazione dell’apparato dirigenziale). Analogo principio opera nell’ambito della P.A. siccome sancito dall’art. 4 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, contenente norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, riproduttivo dell’abrogato art. 3 d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modifiche. Al principio di separazione delle competenze tra organi di governo e dirigenti si sovrappone, dunque, il più incisivo principio di esclusività delle attribuzioni dirigenziali.   Premesso che l’intelaiatura di base dell’ordinamento degli enti locali è costituita, per l’aspetto istituzionale, dalla l. n. 142/90, è agevole constatare per quanto attiene al sindaco e al presidente della provincia, che nel t.u.e.l. i loro caratteri distintivi sono rimasti invariati. Infatti, secondo l’art. 36 l. n. 142/90 essi "rappresentano l’ente, ... sovrintendono al funzionamento dei servizi e degli uffici nonché all’esecuzione di atti, … esercitano le funzioni loro attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti"; inoltre, ai sensi dell’art. 12 l. 25 marzo 1993, n. 81, "il sindaco è l’organo responsabile dell’amministrazione del Comune". L’attuale art. 50 t.u.e.l. attribuisce al sindaco e al presidente della provincia la qualità di organo responsabile dell'amministrazione, rispettivamente, del comune e della provincia. Essi rappresentano l'ente, convocano e presiedono la giunta, nonché il consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio, e sovrintendono al funzionamento dei servizi e degli uffici e all'esecuzione degli atti. Essi, inoltre, nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, conferiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna, secondo le modalità ed i criteri stabiliti dalla legge, nonché dagli statuti e regolamenti dei rispettivi enti.   Le attribuzioni del Consiglio (comunale e provinciale), invece, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 267/2000, consistono nell’adozione di atti di indirizzo e di controllo politico - amministrativo, nonché di alcuni atti fondamentali, tra i quali si segnalano per la rilevanza economica e l’interesse notarile, la partecipazione dell’ente locale a società di capitali, la contrazione di mutui, gli acquisti e le alienazioni immobiliari, le permute, gli appalti e le concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari. Gli atti fondamentali in cui è trasfuso il potere di indirizzo proprio del Consiglio, sono "atti – piano, limitati in senso quantitativo per esaltare, in senso qualitativo, le potenzialità programmatorie" di tale organo (7). Pertanto, si ritiene che l’attività gestionale non possa prescindere da una delibera consiliare di natura programmatica, che ponga direttrici all’azione degli organi burocratici (es. i piani delle alienazioni immobiliari) dalla quale il dirigente competente trae il presupposto giuridico per emanare la determinazione a contrarre (salvo che non sia già espressamente prevista in atti fondamentali di natura programmatica del Consiglio o non sia di mera esecuzione degli stessi) (8). L’adozione di atti di amministrazione attiva (che manifestano e danno concreta attuazione alla volontà politica) da parte del consiglio o della giunta va intesa, pur nel quadro del principio della distinzione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni amministrative, come competenza eccezionale giustificata da espresse previsioni di legge o di statuto (9).   Inoltre, per quanto attiene ai dirigenti, qualifica introdotta per il configurarsi degli enti locali quali enti di gestione, nonché per effetto dell’estensione del fenomeno della privatizzazione ai servizi pubblici espletati dalla p. A., l’art. 107 d.lgs. n. 267/2000 riproduce i contenuti delle competenze dirigenziali tracciati dalle l. n. 142/90 e l. n. 127/97 (10), ribadendo la diretta ed esclusiva responsabilità per la correttezza amministrativa e l’efficienza della gestione in relazione agli obiettivi dell’ente (11).   Tali competenze consistono: - nella direzione degli uffici e dei servizi; - nell’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno e che la legge o lo statuto espressamente non riservano agli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale; - nell’attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente … la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria, gli atti di amministrazione e gestione del personale, gli atti ad essi attribuiti dallo statuto o dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco. Si precisa che alla gestione amministrativa finanziaria e tecnica, propria degli organi amministrativi, sono correlati autonomi poteri di assunzione degli impegni di spesa (art. 151, quarto comma, d.lgs. cit.).   E’ stato acutamente osservato (12) che l’art. 107 prefigura un sistema organizzativo dell’ente locale evoluto, caratterizzato dalla presenza di soggetti posti ai vertici gestionali definiti e determinati, un segretario comunale ed, eventualmente, un direttore generale; l’attribuzione di funzioni gestionali al segretario o al direttore generale ricorre in ipotesi residuali di necessità, ossia di vacanza o assenza della dirigenza, integranti "una patologia organizzativa". Pertanto, l’esclusività delle prerogative dirigenziali va affermata soltanto nei confronti degli organi politici, potendo essere attribuite funzioni gestionali (comprensive oltre alle attività di natura esecutiva, indicate in via esemplificativa nell’art. 107, di attività di direzione, di organizzazione e controllo) al segretario, ai sensi dell’art. 97, terzo comma, lett. d); al direttore generale, se ciò è ritenuto conveniente dall’organo politico per il migliore raggiungimento degli obiettivi (13).   2. Svolte tali premesse, è possibile concentrare l’attenzione sulla stipulazione dei contratti, attività preceduta da apposita determinazione a contrattare del responsabile del procedimento di spesa (art. 192 d.lgs. n. 267/2000, che riproduce l’art. 56 l. n. 142/90, come modificato dall’art. 14 l. n. 265/99) (14). Siffatta determinazione costituisce sia il momento finale di un sub-procedimento, avviato con la proposta dell’organo competente ed arricchito dai pareri di regolarità tecnica e contabile, sia la prima fase del procedimento dei contratti ad evidenza pubblica (15). L’intero processo relativo all’attività contrattuale dell’ente locale (programmazione di dettaglio - esplicitazione della volontà [ad esempio, di effettuare l’acquisizione di un bene o servizio] - definizione delle modalità - procedura di gara - formalizzazione dell’aggiudicazione - stipulazione del contratto e verifica della sua esecuzione) è......