RAPPRESENTANZA DELL'ENTE E STIPULA DI CONTRATTI
Rideterminazione del trattamento economico
COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI
COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI
Studio n. 3257
LA RAPPRESENTANZA
DEGLI ENTI LOCALI NEL D.LGS. 18 AGOSTO 2000, N. 267 (Testo unico delle leggi
sull’ordinamento degli enti locali)
Approvato dalla
Commissione Studi il 19 marzo 2002
1. Sul tema della titolarità dei
poteri rappresentativi nell’ambito degli enti locali si registrano difformità
di orientamenti sia in dottrina che in giurisprudenza con una conseguente
incertezza applicativa. Giova, dapprima, esaminare la normativa vigente che
delinea ruoli e competenze dei singoli organi.
Di fondamentale rilevanza in materia è il d.lgs. 18 agosto
2000, n. 267 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali
[t.u.e.l.] (1)), definito ibrido in
quanto si presenta sia come legge generale per l’assetto istituzionale, sia
come codice omnicomprensivo per l’assetto finanziario e contabile (2). Tale testo unico, emanato sulla
base della delega conferita con legge 3 agosto 1999 n. 265 (art. 31), si
inserisce nell’alveo della semplificazione normativa che ha interessato
l’amministrazione italiana negli ultimi anni.
I limiti della delega sono stati individuati nella
raccolta e nel coordinamento della legislazione vigente, in quanto il testo
unico assolve all’esigenza di facilitare l'applicazione delle leggi preesistenti,
"senza innovare la loro sostanza"; … in ogni caso, "la
innovazione può essere giustificata solo dalla finalità della sistemazione,
comodità ed utilità applicativa del testo stesso" (Cons. Stato, Ad. gen., parere 8 giugno 2000 n. 87 [reso in
relazione allo schema preparatorio del t.u.]). Essendo, pertanto, prevista la
elaborazione di un testo unico "compilativo", la novazione delle
norme preesistenti può giustificarsi solo al fine di interpretare e chiarire il
significato delle norme stesse (3).
Il provvedimento in esame, pur abrogando il r.d. del 30
marzo 1934, n. 383 e la l. 8 giugno 1990, n. 142, sulle autonomie locali (con
le significative modifiche introdotte dalla l. 15 maggio 1997, n. 127 e dalla
l. 3 agosto 1999, n. 265), tuttavia ne ha sostanzialmente mantenuto fermi i
principi ispiratori. Tra questi viene in evidenza, per la particolare
pregnanza, il principio di separazione tra politica e amministrazione secondo
il quale i poteri di indirizzo e controllo sono attribuiti agli organi elettivi
mentre le funzioni gestionali ed amministrative sono attribuite ai dirigenti (4).
Siffatto principio, che ha trovato la prima formale
enunciazione nella l. n. 142/90, è stato interpretato quale specificazione
dell’art. 97 Cost. Quest’ultimo prescrive che la pubblica Amministrazione sia
organizzata secondo disposizioni di legge in modo che ne siano assicurati il
buon andamento e l’imparzialità. La distinzione tra politica e gestione si pone,
dunque, "quale punto di orientamento e di confronto per la validità
giuridica e operativa delle strutture e dei compiti che l’Ente locale
predispone per il suo funzionamento" (5).
Giova segnalare, poi, che l’art. 78 d.lgs. n. 267/2000 (6), nel prescrivere che il
comportamento degli amministratori locali sia informato oltre all’obbligo di
imparzialità e al buon andamento, anche al rispetto della distinzione tra
funzioni e competenze, ne attesta la valenza di principio generale. Tale
distinzione, infatti si traduce in un dovere di non interferenza nella gestione
(al fine di non precludere una completa responsabilizzazione dell’apparato
dirigenziale).
Analogo principio opera nell’ambito della P.A. siccome
sancito dall’art. 4 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, contenente norme generali
sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche,
riproduttivo dell’abrogato art. 3 d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive
modifiche.
Al principio di separazione delle competenze tra organi di
governo e dirigenti si sovrappone, dunque, il più incisivo principio di
esclusività delle attribuzioni dirigenziali.
Premesso che l’intelaiatura di base dell’ordinamento degli
enti locali è costituita, per l’aspetto istituzionale, dalla l. n. 142/90, è
agevole constatare per quanto attiene al sindaco e al presidente della
provincia, che nel t.u.e.l. i loro caratteri distintivi sono rimasti invariati.
Infatti, secondo l’art. 36 l. n. 142/90 essi
"rappresentano l’ente, ... sovrintendono al funzionamento dei servizi e
degli uffici nonché all’esecuzione di atti, … esercitano le funzioni loro
attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti"; inoltre, ai
sensi dell’art. 12 l. 25 marzo 1993, n. 81, "il sindaco è l’organo
responsabile dell’amministrazione del Comune". L’attuale art. 50 t.u.e.l.
attribuisce al sindaco e al presidente della provincia la qualità di organo
responsabile dell'amministrazione, rispettivamente, del comune e della
provincia. Essi rappresentano l'ente, convocano e presiedono la giunta, nonché
il consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio, e sovrintendono
al funzionamento dei servizi e degli uffici e all'esecuzione degli atti. Essi,
inoltre, nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, conferiscono e
definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna,
secondo le modalità ed i criteri stabiliti dalla legge, nonché dagli statuti e
regolamenti dei rispettivi enti.
Le attribuzioni del Consiglio (comunale e provinciale),
invece, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 267/2000, consistono nell’adozione di
atti di indirizzo e di controllo politico - amministrativo, nonché di alcuni
atti fondamentali, tra i quali si segnalano per la rilevanza economica e
l’interesse notarile, la partecipazione dell’ente locale a società di capitali,
la contrazione di mutui, gli acquisti e le alienazioni immobiliari, le permute,
gli appalti e le concessioni che non siano previsti espressamente in atti
fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che,
comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi
di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari.
Gli atti fondamentali in cui è trasfuso il potere di
indirizzo proprio del Consiglio, sono "atti
– piano, limitati in senso quantitativo per esaltare, in senso qualitativo,
le potenzialità programmatorie" di tale organo (7). Pertanto, si ritiene che l’attività gestionale non possa
prescindere da una delibera consiliare di natura programmatica, che ponga
direttrici all’azione degli organi burocratici (es. i piani delle alienazioni
immobiliari) dalla quale il dirigente competente trae il presupposto giuridico
per emanare la determinazione a contrarre (salvo che non sia già espressamente
prevista in atti fondamentali di natura programmatica del Consiglio o non sia
di mera esecuzione degli stessi) (8).
L’adozione di atti di amministrazione attiva (che
manifestano e danno concreta attuazione alla volontà politica) da parte del
consiglio o della giunta va intesa, pur nel quadro del principio della
distinzione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni amministrative, come
competenza eccezionale giustificata da espresse previsioni di legge o di
statuto (9).
Inoltre, per quanto attiene ai dirigenti, qualifica
introdotta per il configurarsi degli enti locali quali enti di gestione, nonché
per effetto dell’estensione del fenomeno della privatizzazione ai servizi
pubblici espletati dalla p. A., l’art. 107 d.lgs. n. 267/2000 riproduce i
contenuti delle competenze dirigenziali tracciati dalle l. n. 142/90 e l. n.
127/97 (10), ribadendo la diretta ed
esclusiva responsabilità per la correttezza amministrativa e l’efficienza della
gestione in relazione agli obiettivi dell’ente (11).
Tali competenze consistono:
- nella direzione degli uffici e dei servizi;
- nell’adozione di atti che impegnano l’amministrazione
verso l’esterno e che la legge o lo statuto espressamente non riservano agli
organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o
del direttore generale;
- nell’attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti
con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in
particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti
dell’ente … la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria,
gli atti di amministrazione e gestione del personale, gli atti ad essi
attribuiti dallo statuto o dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal
sindaco. Si precisa che alla gestione amministrativa finanziaria e tecnica,
propria degli organi amministrativi, sono correlati autonomi poteri di
assunzione degli impegni di spesa (art. 151, quarto comma, d.lgs. cit.).
E’ stato acutamente osservato (12) che l’art. 107 prefigura un sistema organizzativo dell’ente
locale evoluto, caratterizzato dalla presenza di soggetti posti ai vertici
gestionali definiti e determinati, un segretario comunale ed, eventualmente, un
direttore generale; l’attribuzione di funzioni gestionali al segretario o al
direttore generale ricorre in ipotesi residuali di necessità, ossia di vacanza
o assenza della dirigenza, integranti "una patologia organizzativa".
Pertanto, l’esclusività delle prerogative dirigenziali va affermata soltanto
nei confronti degli organi politici, potendo essere attribuite funzioni
gestionali (comprensive oltre alle attività di natura esecutiva, indicate in
via esemplificativa nell’art. 107, di attività di direzione, di organizzazione
e controllo) al segretario, ai sensi dell’art. 97, terzo comma, lett. d); al direttore generale, se ciò è
ritenuto conveniente dall’organo politico per il migliore raggiungimento degli
obiettivi (13).
2. Svolte tali premesse, è possibile
concentrare l’attenzione sulla stipulazione dei contratti, attività preceduta
da apposita determinazione a contrattare del responsabile del procedimento di
spesa (art. 192 d.lgs. n. 267/2000, che riproduce l’art. 56 l. n. 142/90, come
modificato dall’art. 14 l. n. 265/99) (14).
Siffatta determinazione costituisce sia il momento finale
di un sub-procedimento, avviato con la proposta dell’organo competente ed
arricchito dai pareri di regolarità tecnica e contabile, sia la prima fase del
procedimento dei contratti ad evidenza pubblica (15).
L’intero processo relativo all’attività contrattuale
dell’ente locale (programmazione di dettaglio - esplicitazione della volontà
[ad esempio, di effettuare l’acquisizione di un bene o servizio] - definizione
delle modalità - procedura di gara - formalizzazione dell’aggiudicazione -
stipulazione del contratto e verifica della sua esecuzione) è......