REALIZZAZIONE DI OPERE A SCOMPUTO
DISCIPLINA DEGLI INCENTIVI ALLA PROGETTAZIONE
Determinazione n. 7 del
16 Luglio 2009
Problematiche
applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti.
Premessa
Sono pervenuti
all'Autorità numerosi quesiti interpretativi in merito alle problematiche
applicative della nuova disciplina delle opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione introdotta nel D.Lgs. n. 163 del 12/04/2006 (d'ora innanzi
"Codice") dal D.Lgs. 152/2008 (cd. terzo decreto correttivo). Stante
la complessità del tema, l'Autorità ha deliberato di adottare un atto a
carattere generale contenente indicazioni applicative relativamente alla
disciplina delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione. A tal fine
sono state svolte due audizioni in data 9 e 24 giugno 2009 con gli operatori
del mercato e le amministrazioni competenti ed i rappresentanti della
conferenza dei Presidenti delle Regioni.
Il quadro
giuridico - normativo
1. La materia delle opere
a scomputo degli oneri di urbanizzazione è stata negli ultimi anni
ripetutamente oggetto di intervento da parte del legislatore nazionale nella
materia degli appalti pubblici, dalla legge Merloni - quater al Codice dei
Contratti (questo ultimo con tre discipline diverse); e ciò a seguito
dell'intervento della Corte di Giustizia con la sentenza l2 luglio 2001 C 399
/1998, "Scala 2001" .
La regolamentazione
dell'istituto delle opere di urbanizzazione a scomputo risale alla normativa in
materia urbanistica, secondo la quale la realizzazione di tali opere condiziona
il rilascio del permesso di costruire. L'articolo 31 della legge 1150/42 (ora
art. 12 del DPR 6 giugno 2001, n. 380 -Testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia edilizia) stabilisce, infatti, che il
rilascio della concessione edilizia è in ogni caso subordinato all'esistenza
delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da parte dei Comuni,
dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio o all'impegno dei privati
di procedere all'attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni
oggetto della concessione. Si può, pertanto, affermare che la preventiva,
necessaria, urbanizzazione delle aree in funzione delle costruzioni edilizie
costituisca un principio fondamentale che la normativa urbanistica italiana ha
progressivamente consolidato (legge 1150/1942; legge 765/1967; legge 10/1977,
DPR 380/2001); non diversamente hanno disposto le diverse leggi regionali,
sulle quali, peraltro, la presente analisi non si sofferma espressamente.
L'obbligo di pagare gli
oneri di urbanizzazione primaria e secondaria in caso di esecuzione di un certo
tipo di opere edilizie è sorto con l'entrata in vigore della legge 6 agosto
1967 numero 765 (articolo 8), al quale si è aggiunto quello inerente il contributo
commisurato al costo di costruzione con l'articolo 6 della legge 28 gennaio
1977, numero 10 (la cosiddetta legge Bucalossí). Queste disposizioni sono state
tutte trasfuse nell'articolo 16 del Testo unico sull'edilizia che, ai commi
7,7-Bis e 8 del DPR n. 380/2001, stabilisce la suddivisione in oneri di
urbanizzazione primaria e secondaria. Il rilascio del permesso di costruire da
parte di una amministrazione comporta,pertanto, per il privato "la
corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di
urbanizzazione nonché al costo di costruzione" (art. 16, comma l, del DPR
n. 380/2001). Come sostenuto dalla giurisprudenza, gli oneri di urbanizzazione
sono dovuti "in ragione dell'obbligo del privato di partecipare ai costi
delle opere di trasformazione del territorio" (Cons. Stato, Sez. V,
23gennaio 2006, n. 159).
Il legislatore ha
previsto con l 'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, ora trasfusa con
modifiche nell'art. 16, comma 2 del Testo Unico dell'edilizia, la possibilità
di scomputare la quota del contributo relativa agli oneri di urbanizzazione,
nel caso in cui il titolare del permesso di costruire o attuatore del piano si
obblighi a realizzarle direttamente. Tra l'operatore privato e
l'amministrazione viene stipulata una convenzione che accede al permesso di
costruire nella quale vengono regolate le opere da realizzare, i tempi, le
modalità della loro esecuzione, la loro valutazione economica e le garanzie
dell'adempimento, imprimendo così una connotazione negoziale al rapporto tra la
pubblica amministrazione ed il privato. Lo stesso art. 16 sopra citato
stabilisce, poi, che le opere così realizzate sono acquisite al patrimonio
indisponibile del Comune. La ratio dell'istituto, che ha avuto una vasta
applicazione nella pratica, va individuata nella possibilità offerta
all'amministrazione locale di dotarsi di opere di urbanizzazione senza assumere
direttamente i rischi legati alla loro realizzazione.
Come, quindi, previsto
dall'art. 16, comma 2, del DPR 380/2001, il privato attuatore del piano e/o
titolare del permesso di costruire, debitore del versamento degli oneri di
urbanizzazione, può adempiere all'obbligo costituito dal pagamento del
contributo relativo agli oneri di urbanizzazione mediante l'esecuzione diretta
delle opere di urbanizzazione.
2. Su tale assetto
normativo e intervenuta la citata pronuncia della Corte Europea "Scala
2001" che ha affermato «La direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, n.
93/37/CE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori
delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una
concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione
diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del
contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore
di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui
trattasi ».La Corte di Giustizia ha precisato che «Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, occorre concludere che la realizzazione diretta
di un'opera di urbanizzazione secondo le condizioni e le modalità previste
dalla normativa italiana in materia urbanistica costituisce un "appalto
pubblico di lavori" ai sensi della direttiva» (punto 97). In sostanza, la
Corte ha sostenuto che le opere di urbanizzazione sono da ritenere pubbliche
sin dalla loro origine (quindi anche se eseguite su proprietà privata e se
formalmente di proprietà privata prima del passaggio al patrimonio pubblico);
la realizzazione delle opere in luogo del loro pagamento conferma la natura
patrimoniale del contratto, con riflessi sui pubblici interessi.
A seguito di tale
pronuncia, dopo la circolare 18 dicembre 2001, n.462 del Ministero delle
Infrastrutture e Trasporti, il legislatore italiano è intervenuto più volte
cercando di contemperare le finalità ed i principi della normativa nazionale
con i principi enunciati dalla Corte di Giustizia.
Venne modificato,
dapprima, l'art.2, comma 5, della legge. n.109/94, introducendo l'obbligo, per
i privati che si fossero impegnati realizzare opere a scomputo, di affidare le
stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE.
Tale obbligo, tuttavia, era limitato al caso (raro) in cui le singole opere di
urbanizzazione superavano la soglia comunitaria.
Con l'approvazione del
codice dei contratti il quadro normativo si è evoluto nella direzione di un più
esteso assoggettamento delle opere a scomputo alle procedure di evidenza
pubblica.
La Corte Costituzionale
con sentenza 28 marzo 2006, n. 129 e con sentenza 13 luglio 2007, n. 269 ha
affermato l'illegittimità costituzionale delle norme regionali che non
prevedono l'obbligo di affidamento mediante procedure di evidenza pubblica, di
tutti i lavori infrastrutturali di interesse generale, da chiunque effettuati,
di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
L'Autorità con la
determinazione n. 4 del 2008 ha esteso la portata dell'articolo 32, comma 2,
lettera g), del Codice dei contratti a tutti i piani urbanistici e agli accordi
convenzionali, comunque denominati, stipulati tra privati e amministrazioni
(cosiddetti "accordi complessi", compresi gli accordi di programma)
che prevedano l'esecuzione di opere destinate a confluire nel patrimonio
pubblico, con la sola eccezione di "accordi complessi" stipulati in
seguito a procedura di evidenza pubblica originaria per la scelta del privato
sottoscrittore dell'accordo, nel qual caso non è richiesta una gara di "secondo
livello" per la scelta dell'esecutore delle opere.
Il legislatore è da
ultimo intervenuto sulla materia con il Dlgs. n. 152/2008, cd. terzo decreto
correttivo che, in linea generale, introduce due novità fondamentali:
a) non c'e più alcuna
distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione
secondaria, unificate sotto la medesima disciplina;
b) tutte le opere, a
prescindere dal loro importo (inferiore, pari o superiori alla soglia
comunitaria), sono ricondotte nella disciplina del Codice dei contratti e
differenziate, in base all'importo, esclusivamente sotto il profilo della
procedura applicabile.
Le questioni
controverse
3. Dubbi interpretativi
sono stati sollevati nei quesiti pervenuti all'Autorità e nelle osservazioni
emerse nel corso delle audizioni.
Con riguardo alle opere
di importo pari o superiore alla soglia comunitaria all'art. 32, comma 1, lett.
g) dispone l'applicazione dei Titoli I, IV e V del Codice, ai "lavori
pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di
costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il
rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del d.P.R.6 giugno
2001, n.380, e dell'articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150.
L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in
relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l 'avente diritto a
richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in
sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle
opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere
completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione,
sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste
dall'articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto
definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni
di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo
richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei
lavori e per gli oneri di sicurezza".
La disciplina sopra
riportata, per le opere a scomputo sopra soglia, prevede quindi sia l'ipotesi
della gara indetta dal privato per la realizzazione delle opere di
urbanizzazione, sia l'ipotesi dell'esercizio da parte dell'amministrazione
delle funzioni di stazione appaltante. Infatti, la norma dispone che
l'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che il
soggetto che richiede tale permesso presenti con la relativa istanza un
"progetto preliminare" delle opere da eseguire, allegando lo schema
del contratto di appalto; sulla base di tale progetto l 'amministrazione potrà
quindi indire una gara. In sostanza, quando il privato sceglie di eseguire
opere di urbanizzazione invece di pagare i relativi oneri, si può prevedere che
lo stesso gestisca interamente la procedura ovvero che una parte del
procedimento (la gara) sia da gestita dall'amministrazione.
Occorre, anzitutto,
analizzare il profilo soggettivo della disciplina in questione. Al riguardo, si
può ritenere che l'articolo 32, comma 1, lett. g), configuri una titolarità
"diretta" della funzione di stazione appaltante in capo al privato
titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione
o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante I'esecuzione di opere
di urbanizzazione), che, in quanto "altro soggetto aggiudicatore", è
tenuto ad appaltare tali opere a terzi, nel rispetto del Codice. La disciplina
delle opere di urbanizzazione "e scomputo" è infatti inserita
nell'articolo 32 che identifica l'ambito soggettivo di applicazione del Codice
dei Contratti, indicando le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti
aggiudicatori tenuti all'applicazione di tale disciplina. E, quindi, lo stesso
Codice ad individuare I'esecutore delle opere a scomputo quale diretto
destinatario, al pari degli altri soggetti privati di cui alla lettera d),
della normativa sulle gare pubbliche. Di conseguenza, il privato, in qualità di
stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione,
affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione, fermi restando i poteri
di vigilanza e di controllo che spettano all'amministrazione e che, tra
l'altro, comportano l'approvazione del progetto in linea tecnica ed economica e
delle eventuali varianti in corso di esecuzione e la possibilità di chiedere al
privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d'appalto.
Il quadro degli strumenti
di vigilanza può essere definito nell'ambito della convenzione urbanistica o
altro atto, pattizio o unilaterale, d'obbligo in relazione all'attuazione dello
strumento urbanistico.
Per l'individuazione
dell'appaltatore, il privato dovrà applicare le medesime norme cui è tenuta
I'amministrazione quando affida I'esecuzione di lavori pubblici di
corrispondente tipologia ed importo, escluse le sole disposizioni
specificatamente indicate dall'articolo 32, comma 2, secondo il quale non si
applicano gli articoli 63, 78, comma 2, 90, comma 6, 92, 128. Trovano, quindi,
applicazione, ad esempio, le procedure di gara previste dal Codice (procedura
aperta o ristretta e, solo nei casi tassativamente indicati dagli artt. 56 e
57, la procedura negoziata) le norme sulla pubblicità (artt. 66 e 67, quelle
sul rispetto dei termini (artt. 70 - 72), sui requisiti di partecipazione
(artt. 38-49), la cauzione provvisoria (art. 75), i criteri di aggiudicazione
(prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa, artt. 81-84), la
disciplina delle offerte anomale (artt. 86-88), la corresponsione del
contributo all'Autorità, le comunicazioni obbligatorie all'Autorità per la
vigilanza sui contratti......