REALIZZAZIONE DI OPERE A SCOMPUTO



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DISCIPLINA DEGLI INCENTIVI ALLA PROGETTAZIONE



































































































Determinazione n. 7 del 16 Luglio 2009 Problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti. Premessa Sono pervenuti all'Autorità numerosi quesiti interpretativi in merito alle problematiche applicative della nuova disciplina delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione introdotta nel D.Lgs. n. 163 del 12/04/2006 (d'ora innanzi "Codice") dal D.Lgs. 152/2008 (cd. terzo decreto correttivo). Stante la complessità del tema, l'Autorità ha deliberato di adottare un atto a carattere generale contenente indicazioni applicative relativamente alla disciplina delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione. A tal fine sono state svolte due audizioni in data 9 e 24 giugno 2009 con gli operatori del mercato e le amministrazioni competenti ed i rappresentanti della conferenza dei Presidenti delle Regioni. Il quadro giuridico - normativo 1. La materia delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione è stata negli ultimi anni ripetutamente oggetto di intervento da parte del legislatore nazionale nella materia degli appalti pubblici, dalla legge Merloni - quater al Codice dei Contratti (questo ultimo con tre discipline diverse); e ciò a seguito dell'intervento della Corte di Giustizia con la sentenza l2 luglio 2001 C 399 /1998, "Scala 2001" . La regolamentazione dell'istituto delle opere di urbanizzazione a scomputo risale alla normativa in materia urbanistica, secondo la quale la realizzazione di tali opere condiziona il rilascio del permesso di costruire. L'articolo 31 della legge 1150/42 (ora art. 12 del DPR 6 giugno 2001, n. 380 -Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) stabilisce, infatti, che il rilascio della concessione edilizia è in ogni caso subordinato all'esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da parte dei Comuni, dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio o all'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della concessione. Si può, pertanto, affermare che la preventiva, necessaria, urbanizzazione delle aree in funzione delle costruzioni edilizie costituisca un principio fondamentale che la normativa urbanistica italiana ha progressivamente consolidato (legge 1150/1942; legge 765/1967; legge 10/1977, DPR 380/2001); non diversamente hanno disposto le diverse leggi regionali, sulle quali, peraltro, la presente analisi non si sofferma espressamente. L'obbligo di pagare gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria in caso di esecuzione di un certo tipo di opere edilizie è sorto con l'entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 numero 765 (articolo 8), al quale si è aggiunto quello inerente il contributo commisurato al costo di costruzione con l'articolo 6 della legge 28 gennaio 1977, numero 10 (la cosiddetta legge Bucalossí). Queste disposizioni sono state tutte trasfuse nell'articolo 16 del Testo unico sull'edilizia che, ai commi 7,7-Bis e 8 del DPR n. 380/2001, stabilisce la suddivisione in oneri di urbanizzazione primaria e secondaria. Il rilascio del permesso di costruire da parte di una amministrazione comporta,pertanto, per il privato "la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione" (art. 16, comma l, del DPR n. 380/2001). Come sostenuto dalla giurisprudenza, gli oneri di urbanizzazione sono dovuti "in ragione dell'obbligo del privato di partecipare ai costi delle opere di trasformazione del territorio" (Cons. Stato, Sez. V, 23gennaio 2006, n. 159). Il legislatore ha previsto con l 'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, ora trasfusa con modifiche nell'art. 16, comma 2 del Testo Unico dell'edilizia, la possibilità di scomputare la quota del contributo relativa agli oneri di urbanizzazione, nel caso in cui il titolare del permesso di costruire o attuatore del piano si obblighi a realizzarle direttamente. Tra l'operatore privato e l'amministrazione viene stipulata una convenzione che accede al permesso di costruire nella quale vengono regolate le opere da realizzare, i tempi, le modalità della loro esecuzione, la loro valutazione economica e le garanzie dell'adempimento, imprimendo così una connotazione negoziale al rapporto tra la pubblica amministrazione ed il privato. Lo stesso art. 16 sopra citato stabilisce, poi, che le opere così realizzate sono acquisite al patrimonio indisponibile del Comune. La ratio dell'istituto, che ha avuto una vasta applicazione nella pratica, va individuata nella possibilità offerta all'amministrazione locale di dotarsi di opere di urbanizzazione senza assumere direttamente i rischi legati alla loro realizzazione. Come, quindi, previsto dall'art. 16, comma 2, del DPR 380/2001, il privato attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire, debitore del versamento degli oneri di urbanizzazione, può adempiere all'obbligo costituito dal pagamento del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione mediante l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione. 2. Su tale assetto normativo e intervenuta la citata pronuncia della Corte Europea "Scala 2001" che ha affermato «La direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, n. 93/37/CE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi ».La Corte di Giustizia ha precisato che «Sulla scorta delle considerazioni che precedono, occorre concludere che la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione secondo le condizioni e le modalità previste dalla normativa italiana in materia urbanistica costituisce un "appalto pubblico di lavori" ai sensi della direttiva» (punto 97). In sostanza, la Corte ha sostenuto che le opere di urbanizzazione sono da ritenere pubbliche sin dalla loro origine (quindi anche se eseguite su proprietà privata e se formalmente di proprietà privata prima del passaggio al patrimonio pubblico); la realizzazione delle opere in luogo del loro pagamento conferma la natura patrimoniale del contratto, con riflessi sui pubblici interessi. A seguito di tale pronuncia, dopo la circolare 18 dicembre 2001, n.462 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, il legislatore italiano è intervenuto più volte cercando di contemperare le finalità ed i principi della normativa nazionale con i principi enunciati dalla Corte di Giustizia. Venne modificato, dapprima, l'art.2, comma 5, della legge. n.109/94, introducendo l'obbligo, per i privati che si fossero impegnati realizzare opere a scomputo, di affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE. Tale obbligo, tuttavia, era limitato al caso (raro) in cui le singole opere di urbanizzazione superavano la soglia comunitaria. Con l'approvazione del codice dei contratti il quadro normativo si è evoluto nella direzione di un più esteso assoggettamento delle opere a scomputo alle procedure di evidenza pubblica. La Corte Costituzionale con sentenza 28 marzo 2006, n. 129 e con sentenza 13 luglio 2007, n. 269 ha affermato l'illegittimità costituzionale delle norme regionali che non prevedono l'obbligo di affidamento mediante procedure di evidenza pubblica, di tutti i lavori infrastrutturali di interesse generale, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. L'Autorità con la determinazione n. 4 del 2008 ha esteso la portata dell'articolo 32, comma 2, lettera g), del Codice dei contratti a tutti i piani urbanistici e agli accordi convenzionali, comunque denominati, stipulati tra privati e amministrazioni (cosiddetti "accordi complessi", compresi gli accordi di programma) che prevedano l'esecuzione di opere destinate a confluire nel patrimonio pubblico, con la sola eccezione di "accordi complessi" stipulati in seguito a procedura di evidenza pubblica originaria per la scelta del privato sottoscrittore dell'accordo, nel qual caso non è richiesta una gara di "secondo livello" per la scelta dell'esecutore delle opere. Il legislatore è da ultimo intervenuto sulla materia con il Dlgs. n. 152/2008, cd. terzo decreto correttivo che, in linea generale, introduce due novità fondamentali: a) non c'e più alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione secondaria, unificate sotto la medesima disciplina; b) tutte le opere, a prescindere dal loro importo (inferiore, pari o superiori alla soglia comunitaria), sono ricondotte nella disciplina del Codice dei contratti e differenziate, in base all'importo, esclusivamente sotto il profilo della procedura applicabile. Le questioni controverse 3. Dubbi interpretativi sono stati sollevati nei quesiti pervenuti all'Autorità e nelle osservazioni emerse nel corso delle audizioni. Con riguardo alle opere di importo pari o superiore alla soglia comunitaria all'art. 32, comma 1, lett. g) dispone l'applicazione dei Titoli I, IV e V del Codice, ai "lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del d.P.R.6 giugno 2001, n.380, e dell'articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l 'avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza". La disciplina sopra riportata, per le opere a scomputo sopra soglia, prevede quindi sia l'ipotesi della gara indetta dal privato per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia l'ipotesi dell'esercizio da parte dell'amministrazione delle funzioni di stazione appaltante. Infatti, la norma dispone che l'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che il soggetto che richiede tale permesso presenti con la relativa istanza un "progetto preliminare" delle opere da eseguire, allegando lo schema del contratto di appalto; sulla base di tale progetto l 'amministrazione potrà quindi indire una gara. In sostanza, quando il privato sceglie di eseguire opere di urbanizzazione invece di pagare i relativi oneri, si può prevedere che lo stesso gestisca interamente la procedura ovvero che una parte del procedimento (la gara) sia da gestita dall'amministrazione. Occorre, anzitutto, analizzare il profilo soggettivo della disciplina in questione. Al riguardo, si può ritenere che l'articolo 32, comma 1, lett. g), configuri una titolarità "diretta" della funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante I'esecuzione di opere di urbanizzazione), che, in quanto "altro soggetto aggiudicatore", è tenuto ad appaltare tali opere a terzi, nel rispetto del Codice. La disciplina delle opere di urbanizzazione "e scomputo" è infatti inserita nell'articolo 32 che identifica l'ambito soggettivo di applicazione del Codice dei Contratti, indicando le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori tenuti all'applicazione di tale disciplina. E, quindi, lo stesso Codice ad individuare I'esecutore delle opere a scomputo quale diretto destinatario, al pari degli altri soggetti privati di cui alla lettera d), della normativa sulle gare pubbliche. Di conseguenza, il privato, in qualità di stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione, fermi restando i poteri di vigilanza e di controllo che spettano all'amministrazione e che, tra l'altro, comportano l'approvazione del progetto in linea tecnica ed economica e delle eventuali varianti in corso di esecuzione e la possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d'appalto. Il quadro degli strumenti di vigilanza può essere definito nell'ambito della convenzione urbanistica o altro atto, pattizio o unilaterale, d'obbligo in relazione all'attuazione dello strumento urbanistico. Per l'individuazione dell'appaltatore, il privato dovrà applicare le medesime norme cui è tenuta I'amministrazione quando affida I'esecuzione di lavori pubblici di corrispondente tipologia ed importo, escluse le sole disposizioni specificatamente indicate dall'articolo 32, comma 2, secondo il quale non si applicano gli articoli 63, 78, comma 2, 90, comma 6, 92, 128. Trovano, quindi, applicazione, ad esempio, le procedure di gara previste dal Codice (procedura aperta o ristretta e, solo nei casi tassativamente indicati dagli artt. 56 e 57, la procedura negoziata) le norme sulla pubblicità (artt. 66 e 67, quelle sul rispetto dei termini (artt. 70 - 72), sui requisiti di partecipazione (artt. 38-49), la cauzione provvisoria (art. 75), i criteri di aggiudicazione (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa, artt. 81-84), la disciplina delle offerte anomale (artt. 86-88), la corresponsione del contributo all'Autorità, le comunicazioni obbligatorie all'Autorità per la vigilanza sui contratti......