REQUISITI RICHIESTI NEL BANDO
VIETATE DISPOSIZIONI RESTRITTIVE IN MATERIA DI COMMERCIO
REPUBBLICA
ITALIANA N. 6534/08 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 2345
REG.RIC.
Il Consiglio
di Stato in
sede giurisdizionale, (Quinta
Sezione) ANNO 2008
ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2345/08
Reg. Gen., proposto dalla S.p.A. S.A.P., in persona del legale rappresentante
in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Filippo Lubrano ed elettivamente
domiciliata presso il medesimo in Roma, via Flaminia n. 79;
CONTRO
il Comune di Fiuggi, in persona del
Sindaco in carica, non costituito in giudizio;
E NEI CONFRONTI
della s.r.l. S.I.S. – Segnaletica
Industriale Stradale –, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dall’Avv. Fabrizio Giovagnoni ed elettivamente
domiciliata presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di
Ferro n. 13;
per la riforma
della sentenza 7 gennaio 2008 n. 6
del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di
Latina, sezione I, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in
giudizio della s.r.l. S.I.S.;
Viste le memorie prodotte dalle
parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 30
settembre 2008, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi
per le parti gli Avv.ti Lubrano e Giovagnoni;
Ritenuto in fatto e considerato in
diritto quanto segue:
F A T T O
Con
atto notificato il 14 marzo 2008 e depositato il 26 seguente la società S.A.P.
ha appellato la sentenza 7 gennaio 2008 n. 6 del Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, sezione I, notificata il 20
febbraio seguente, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dalla
s.r.l. S.I.S. – Segnaletica Industriale Stradale –, sono stati annullati il
bando della gara indetta dal Comune di Fiuggi per l’affidamento dei “servizi di
parcheggi pubblici senza custodia e di pulizia dei bagni pubblici” ed il
relativo disciplinare, nella parte in cui prescrivono quale requisito di
ammissione alla procedura l’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati
all’attività di liquidazione ed accertamento dei tributi e delle entrate delle
province e dei comuni istituito presso il ministero dell’economia e delle finanze,
nonché l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’attuale appellante.
A
sostegno dell’appello ha dedotto:
1.- La natura del servizio oggetto
di affidamento quale attività di liquidazione e accertamento delle entrate
comunali.
Il Tar ha ritenuto illegittima la
prescrizione in parola poiché i proventi derivanti dal pagamento della sosta
non costituirebbero entrate pubbliche e l’attività di esazione, gestione del
servizio e accertamento delle violazioni non costituirebbe “attività di
accertamento o di liquidazione di entrate pubbliche”. Di contro, secondo
l’orientamento manifestato in materia dal Ministero dell’economia e delle
finanze e dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, oltre che dalla giurisprudenza amministrativa e contabile,
l’iscrizione occorre quando, come nella specie, al privato incaricato sono
attribuite potestà tipicamente pubblicistiche, giacché l’appalto ha per oggetto
una serie complessa di attività, implicanti il maneggio della pecunia pubblica,
per svolgere le quali il privato dovrà necessariamente trovarsi in posizione di
supremazia rispetto ad altri soggetti e dovrà, pertanto, essere investito di
poteri normalmente esercitati dall’Amministrazione. In particolare, l’esercizio
dei poteri pubblicistici di “accertamento delle entrate dell’Ente locale”
consiste nel controllo dell’avvenuto pagamento e relativa attività, tipicamente
accertativa, di sanzione per mancato pagamento, da svolgersi da alcuni
dipendenti dell’aggiudicataria che vengono nominati “ausiliari del traffico”, i
quali perciò svolgono attività di pubblico ufficiale.
2.- La discrezionalità delle
amministrazioni appaltanti di inserire i requisiti di partecipazione diversi,
ulteriori e più restrittivi di quelli imposti dalla legge.
La prescrizione è legittima, poiché
le amministrazioni appaltanti hanno piena discrezionalità di introdurre nel
bando di gara ulteriori cause di esclusione oltre quelle richieste dalla legge,
con l’unico limite della logicità, ragionevolezza, proporzionalità e
rispondenza ad un interesse effettivo, a garanzia di un accesso ragionevolmente
ampio alla procedura.
3.- La conformità del bando di gara
con i principi comunitari.
Anche la direttiva 31 marzo 2004 n.
2004/18/CE (ora recepita dal D.Lgs. n. 163 del 2006) ammette la creazione di
elenchi ufficiali di prestatori di servizi, quali l’albo di cui agli artt. 52 e
53 del D.Lgs. n. 446 del 1997 e la questione della compatibilità di tali norme
con i principi di massima partecipazione, di libera prestazione dei servizi e
del diritto di concorrenza è stata ritenuta manifestamente infondata.
In
data 12 maggio 2008 la società S.I.S. si è costituita in giudizio ed ha svolto
controdeduzioni anche con memoria del 18 settembre 2008.
A
sua volta l’appellante ha insistito nelle proprie tesi e richieste con memoria
del 24 seguente.
All’odierna
udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.
D I R I T T O
Com’è
esposto nella narrativa che precede, si controverte della gara indetta dal
Comune di Fiuggi per l’affidamento del servizio di “gestione dei servizi di
parcheggi pubblici a pagamento senza custodia e di pulizia dei bagni pubblici
nel territorio” comunale. Più precisamente, tra i requisiti minimi di
partecipazione prescritti dal bando e dal disciplinare di gara, l’Ente ha
previsto l’iscrizione “all’albo dei soggetti abilitati alle attività di
liquidazione ed accertamento dei tributi e delle entrate delle province e dei
comuni, istituito presso il ministero dell’economia e delle finanze (art. 53
comma 1 del D.Lgs. 446/1997)”. E’ perciò accaduto che alcuni soggetti, tra cui
la s.r.l. S.I.S. odierna appellata, non hanno potuto partecipare alla procedura
in quanto sprovvisti del detto requisito. Di qui il ricorso deciso con la
sentenza oggetto dell’appello in esame, proposto dall’aggiudicataria S.A.P.,
con la quale sono stati annullati il bando ed il relativo disciplinare, in parte qua, nonché la conseguente
aggiudicazione.
In sintesi, il primo
giudice ha ritenuto che la previsione in parola sia ingiustificata e si
traduca, pertanto, in una indebita limitazione dei potenziali concorrenti, dal
momento che il servizio da affidare non comporterebbe accertamento e
liquidazione di entrate comunali: l’esazione della sosta, infatti, non
implicherebbe “maneggio di pecunia pubblica”, poiché le tariffe di sosta
consistono in entrate dell’affidatario, essendo invece entrata comunale il solo
canone da versare all’Ente; né sarebbe ravvisabile un esercizio di potestà
pubblicistiche, di tipologia tale da richiedere l’iscrizione all’albo in
questione, nell’attività degli ausiliari del traffico incaricati
dell’accertamento delle violazioni, stante la riserva in favore della polizia
municipale della procedura sanzionatoria amministrativa e della organizzazione
del servizio.
In
questa sede l’appellante sostiene, col primo mezzo di gravame, che il servizio
di cui trattasi avrebbe natura di attività di liquidazione ed accertamento
delle entrate comunali alla stregua dell’avviso espresso da Autorità
amministrative e dalla giurisprudenza amministrativa e contabile, trovandosi il
privato gestore in posizione di supremazia in quanto investito di poteri
normalmente esercitati dall’Amministrazione in relazione al controllo
dell’avvenuto pagamento della sosta e relativa attività, tipicamente accertativa,
di sanzione per mancato pagamento.
Al
riguardo la Sezione osserva che – come evidenziato dal primo giudice e
diversamente, in particolare, dalla fattispecie trattata nella decisione 3
ottobre 2005 n. 5271 della Sezione stessa, richiamata dalla S.A.P. ma
riguardante l’affidamento servizio di gestione delle contravvenzioni elevate
dal Corpo di polizia municipale, ossia delle “attività finalizzate alla
riscossione” e della “riscossione stessa, con esclusione di quella a mezzo
ruolo, e la gestione del contenzioso” – nello specifico caso concreto in esame
non vi è affatto esercizio di attività accertativa di entrate comunali, per un
verso da ciò esulando la semplice esazione delle tariffe di sosta, costituenti
i ricavi del gestore, non già entrate comunali; e, per altro verso, gli
ausiliari del traffico non essendo abilitati all’esercizio della potestà
sanzionatoria, che rimane nella sfera di competenza dell’Amministrazione ai
sensi dell’art. 5 del capitolato speciale per il servizio di cui si discute, il
quale assegna infatti a detti ausiliari il solo compito di emettere gli “avvisi
di violazione al Codice della Strada”, la......