REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE ALLE IMPRESE INADEMPIENTI
Termini entro cui si producono gli effetti della rimozione del Sindaco
N
N.
01500/2010 REG.DEC.
N.
07422/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro
generale 7422 del 2009, proposto da:
Santex S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Ballerini, Giuseppe
Ramadori, con domicilio eletto presso Giuseppe Ramadori in Roma, via Marcello
Prestinari, 13;
contro
Sca Hygiene Products S.p.A.,
rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Salvemini, con domicilio eletto
presso M. Athena Lorizio in Roma, via Dora, 1;
nei confronti di
Azienda Unita' Locale Socio
Sanitaria N.22 di Bussolengo, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Dalla
Mura, Nicolò Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma,
via Barnaba Tortolini 34;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO -
VENEZIA: SEZIONE I n. 02210/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE
GARA PER LA FORNITURA DI AUSILI PER INCONTINENTI.
Visto il ricorso in appello con i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio di Sca Hygiene Products S.p.A. e di Azienda Unita' Locale Socio
Sanitaria N.22 di Bussolengo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Gianpiero Paolo Cirillo e uditi per le parti
gli avvocati l'avv.Petretti, su delega dell'avv.Ramadori, e gli avv.ti
Salvemini e Paoletti;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
1. L’U.L.S.S. n. 22 di Bussolengo
(VR), in qualità di azienda capofila di altre aziende sanitarie della regione
Veneto, ha indetto una gara pubblica avente ad oggetto la fornitura di ausili
per incontinenti con servizio di consegna a domicilio degli utenti di tutte le
aziende sanitarie interessate alla procedura in questione, per un periodo di
tre anni rinnovabile, al prezzo giornaliero onnicomprensivo per utente di € 0,7
156 più IVA, e per un importo complessivo triennale di € 14.685 526, oltre
l’IVA.
2. La gara, espletata secondo il
metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è stata aggiudicata alla società
SANTEX S.p.a.
3. La società SCA HYGIENE PRODUCTS
S.p.a, seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione, denunciandone
l'illegittimità, in quanto la società aggiudicataria, nonostante avesse
affermato di non trovarsi in una delle situazioni previste dall'articolo 38 del
decreto legislativo n. 163 del 2006, aveva omesso di dichiarare che, con
determinazione del 14 dicembre 2005, la ASL 1 dell’Umbria aveva risolto un
contratto di fornitura per inadempimento; episodio, questo, che avrebbe dovuto
essere comunicato alla stazione appaltante per essere valutato come eventuale
indice di inaffidabilità.
4. Il Tar per il Veneto ha accolto
il ricorso ed ha statuito l’aggiudicazione a favore della ricorrente,
disponendo così il risarcimento in forma specifica.
5. Ha proposto ora appello la
società SANTEX S.p.a. deducendo l'inammissibilità del ricorso di primo grado,
in quanto non è stato notificato alle altre aziende sanitarie deleganti, e, nel
merito, l'erroneità della sentenza per inesatta e falsa applicazione
dell'articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
6. Si è costituita la società SCA
HYGIENE PRODUCTS S.p.a., resistendo con memoria e concludendo per il rigetto
dell’appello.
7. La causa è stata discussa
all'udienza del 26 gennaio 2010, ed il collegio se ne riservata la decisione.
DIRITTO
1. L'appello non è fondato.
2. In relazione al primo motivo
d'appello, costituito dall’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo
grado per la mancata notificazione alle aziende sanitarie rispetto alle quali
la U.L.S.S. n. 22 di Bussolengo era capofila nella gara, la sezione osserva che
dagli atti di gara risulta in maniera inequivocabile che l'azienda evocata in
giudizio risulta essere l'amministrazione che ha bandito la gara, che ha emesso
gli atti impugnati e che ha, infine, deliberato e sottoscritto il provvedimento
di aggiudicazione definitiva. Sicché, essa appare come l'unico soggetto cui
sono imputabili gli atti e i provvedimenti della procedura; e soprattutto
l'unica struttura formalmente individuabile da colui che ritiene lesa la
propria posizione giuridica soggettiva e che, per questo, diventa
l'am-ministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per
l'instaurazione del giudizio.
Le altre aziende sanitarie hanno
una posizione di beneficiarie della fornitura e non assurgono a contitolari del
procedimento, così come ha statuito i giudici di primo grado.
3. In ordine al secondo motivo di
appello, la sezione rileva che la società appellante, con dichiarazione del 2
gennaio 2007, sostitutiva di atto notorio, ha affermato di non trovarsi in
alcuna delle condizioni di esclusione previste dall'articolo 38, primo comma,
del decreto legislativo n. 163 del 2006, attestando così il possesso pieno dei
requisiti di ordine professionale morale economico e tecnico amministrativo.
Tuttavia risulta pacifico che, con
determinazione 14 dicembre 2005 n. 712, la U.S.L. n. 1 dell’ Umbria, in qualità
di capofila di una gara per la fornitura di ausili per incontinenza, ha risolto
il contratto stipulato con l'appellante, aggiudicataria di quella gara, per
essersi resa gravemente inadempiente degli obblighi derivanti dal contratto, in
quanto ha fornito materiale difforme dalle campionature previste.
La sezione osserva che la
dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni di esclusione doveva
necessariamente includere la vicenda di cui sopra, in quanto
l'autodichiarazione deve indicare tutte quelle circostanze, anche se
sfavorevoli, che consentano all'amministrazione di accertare il possesso da
parte dei soggetti partecipanti dei requisiti di ordine generale, di cui
all'articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
Orbene, l'articolo 38, comma 1,
lettera e) stabilisce: <<sono esclusi dalla partecipazione alle procedure
di affidamento delle concessioni e degli appalti … e non possono stipulare i
relativi contratti i soggetti … f ) che, secondo motivata valutazione della
stazione appaltante, hanno commesso un grave negligenza o malafede
nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che
bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della
loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte
della stazione appaltante>>.
La vicenda relativa alla grave
inadempienza con un soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la
gara rientra nella seconda parte della disposizione, laddove la norma consente
all'amministrazione di valutare i precedenti professionali delle imprese
concorrenti e quindi di tenere conto anche di rapporti contrattuali intercorsi
con amministrazioni diverse, al fine di stabilire il grado di capacità tecnico
professionale nella esecuzione della fornitura.
A ciò va aggiunto che si trattava
di una fornitura identica a quella per cui è causa. Quindi l’omissione diventa
rilevante, ai fini della valutazione della legittimità dell'esclusione disposta
dall'amministrazione, non solamente sotto il profilo della falsità oggettiva,
ma anche sotto il profilo della scarsa affidabilità dell'impresa
aggiudicataria.
Il potere di esclusione da parte
dell'amministrazione dalla partecipazione alla procedura, cui consegue
l'impossibilità di stipulazione del contratto, viene attribuito dalla stessa
norma di cui all'articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
Di nessuna rilevanza è poi
l’assunto dell’appellante che la precedente esclusione era stata contestata ed
il relativo giudizio ancora pendente, in quanto la vicenda contenziosa non
esclude il fatto dell’inadempimento, che andava dichiarato, in quanto la
valutazione della sua rilevanza non può essere certo rimesso al giudizio
dell’appellante quando partecipa ad un......