REVOCA DI UNA GARA: OBBLIGO DI INFORMARE I PARTECIPANTI
Gare per la Tesoreria non soggette al Codice dei contratti
N
N. 01922/2011REG.PROV.COLL.
N. 04833/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso
numero di registro generale 4833 del 2010, proposto da:
Comune di Fiumicino, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Colabianchi, con
domicilio eletto presso Alberto Colabianchi in Roma, via Oslavia 30;
contro
Associazione
Nuovo Domani, rappresentato e difeso dall'avv. Sebastiana Dore, con domicilio
eletto presso Sebastiana Dore in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
nei
confronti di
Soc. Coop.
La Croce Alata;
per la
riforma
della
sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II BIS n. 04489/2010, resa tra le
parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II BIS n.
04489/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO COMUNALE DI
PROTEZIONE CIVILE.
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto
di costituzione in giudizio di Associazione Nuovo Domani;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e
uditi per le parti gli avvocati Colabianchi e Dore;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di
Fiumicino, con delibera della G. C. n. 65 del 26.03.2008, approvava il nuovo
progetto del Servizio Comunale di Protezione Civile.
Con
determinazione n. 115 del 09.04.2008, il Dirigente dell’Area Ambiente e Turismo
approvava lo schema di bando pubblico per l’affidamento del servizio anzidetto
ed avviava la procedura di scelta del contraente, a cui partecipava
l’Associazione Nuovo Domani presentando nei termini la relativa domanda.
Successivamente,
peraltro, con delibera di Giunta n. 129/08 l’Amministrazione riteneva di “
procedere ad una ridefinizione del sistema comunale di Protezione Civile per
migliorarne l’efficienza e l’efficacia mediante la massimizzazione del ricorso
alle strutture interne comunali “.
In
ottemperanza alla predetta deliberazione, il Dirigente dell’Area Ambiente e
Turismo adottava la determinazione n. 213 del 21.07.08 con la quale disponeva
la revoca del bando di gara d’appalto citato.
Nel
frattempo con determinazione dirigenziale n. 177 del 4.6.2008, all’esito di
un’indagine di mercato, l’Amministrazione Comunale affidava il servizio di
assistenza e soccorso ai bagnanti presso i presidi presenti lungo il litorale
comunale alla Società Cooperativa “ la Croce Alata “.
In
ottemperanza poi al provvedimento sindacale n. 265 dell’ 11.7.2008, il
dirigente dell’Area Ambiente e Turismo, in data 23.7.2008 attivava una
procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza e soccorso ai
bagnanti, all’esito della quale risultava aggiudicataria l’Ati tra la stessa
società Cooperativa Croce Alata e Città di Roma s.r.l.
Avverso
tutte le determinazioni anzidette, l’Associazione Nuovo Domani ha proposto
ricorso al Tar per il Lazio il quale, con sentenza dalla Sezione Seconda Bis n.
4489 del 17 dicembre 2009, lo ha accolto sotto l’assorbente profilo della
violazione dell’ art. 7 della L. 241/90, ed in considerazione della
inapplicabilità nel caso di specie dei disposti di cui all’art. 21 octies della
medesima legge.
Avverso la
predetta sentenza il Comune di Fiumicino ha interposto l’appello di cui in
epigrafe, chiedendo la riforma.
Si è
costituita in giudizio l’associazione Nuovo Domani intimata la quale, con
memoria nei termini, ha contestato la fondatezza dell’appello chiedendone il
rigetto.
Alla
pubblica udienza del 15 febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto in
decisione.
DIRITTO
L’appello è
infondato.
Assume
l’Amministrazione Comunale di Fiumicino che il Tar, nell’accogliere il primo
motivo di ricorso relativo alla mancata comunicazione di avvio del procedimento
di ritiro della gara, muoverebbe da una configurazione sovradimensionata della
posizione della Associazione Nuovo Domani, laddove ha riconosciuto meritevole
di tutela l’affidamento riposto da quest’ultima nella conclusione della gara
stessa, e la sua titolarità a ricevere la comunicazione ex art. 7 L. 241/90. La
posizione dell’Associazione, invece, sarebbe qualificabile alla stregua di una
mera aspettativa, in quanto allorché il bando di gara fu ritirato, non era
stata nominata la commissione esaminatrice, né verificata la tempestività di
presentazione dei plichi, né esaminato il loro contenuto, né quindi verificati
i nominativi dei partecipanti. Inoltre, nel bando di gara – che i concorrenti
avevano accettato partecipandovi – l’amministrazione si era espressamente riservata
di non aggiudicare l’appalto e comunque di aggiudicarlo a proprio insindacabile
giudizio. Pertanto, nella fattispecie in esame il Tar avrebbe errato nel
ritenere violato l’art.7 L.241/90, in quanto il ritiro del bando non ha inciso
su posizioni soggettive giuridicamente tutelabili in base a tale disposizione,
non risultando essere stati neppure individuati i nominativi dei partecipanti
alla gara ritirata. In ogni caso, il contenuto del provvedimento di ritiro non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, mentre la
sentenza impugnata ha disconosciuto l’effettiva portata dell’art. 21 octies L.
241/90, laddove ha ritenuto che il riferimento non appare congruo, poiché la
norma escluderebbe l’annullabilità del provvedimento adottato in violazione di
norme sul procedimento solo quando esso ha natura vincolata, mentre nel caso di
specie l’atto di ritiro avrebbe natura discrezionale.
I rilievi
non possono essere condivisi. Ed invero la giurisprudenza della Sezione, da cui
non sussiste motivo per discostarsi, ha già avuto modo di precisare ( cfr. Sez.
V, 07.07.2009, n. 17) che con la presentazione della domanda di partecipazione
e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta , i soggetti
concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica
la posizione di contro interessati ai quali è necessario comunicare l’avviso di
avvio del procedimento ai sensi della legge sulla trasparenza amministrativa ,
al fine di consentire la difesa del bene della vita dato dalla chance di
aggiudicazione. Detti principi sono aderenti alla fattispecie in parola, posto
che l’amministrazione ha annullato in autotutela la gara dopo che era già stata
presentata l’offerta da parte della odierna appellata. Ne’ può accedersi alla
tesi sostenuta dalla difesa del Comune di Fiumicino, secondo cui nel caso di
specie l’Associazione Nuovo Domani non poteva essere, anche volendo, nemmeno
individuata quale partecipante alla gara, perché “ non era stata nominata la
commissione es......