RIDUZIONE CAUZIONE DEFINITIVA
LA CORTE DEI CONTI COMPETENTE PER I DANNI ERARIALI
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture
Determinazione n. 7/2007
dell’11
settembre 2007
“Cauzione definitiva -
Interpretazione dell’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 inordine alla
riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità”
Considerato
in fatto
E’ stata di recente posta all’attenzione di questa
Autorità una questione interpretativa concernente la cauzione definitiva che
l’esecutore del contratto di appalto è tenuto a costituire a garanzia
dell’adempimento delle prestazioni in esso dedotte.
Il quesito è stato posto da una società che opera
nel campo dei servizi con riferimento alla portata normativa dell’art. 40,
comma 7, del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in relazione all’estensione del beneficio inerente alla
dimidiazione della cauzione (originariamente previsto per gli appalti di lavori
pubblici) anche agli appalti di servizi e forniture.
Nella fattispecie, la società, specializzata nel
settore pulizie di ambienti di lavoro e in possesso delle certificazioni di
qualità di cui al comma 7 dell’art. 40 del D.lgs. 163/2006, ha posto la
questione all’atto della stipula di alcuni contratti di appalto aggiudicati da
Prefetture dislocate in diverse aree del territorio nazionale che, in sede di
quantificazione del corrispettivo relativo alla cauzione definitiva, hanno
richiesto il versamento del relativo importo in misura integrale, escludendo
l’applicabilità del beneficio previsto dall’art. 40 cit. agli appalti di
servizi e forniture.
Nella segnalazione si contestava,
pertanto, l’operato delle amministrazioni appaltanti, ritenuto sproporzionato e
trasgressivo dei principi comunitari e nazionali nell’ottica dell’unitarietà
della disciplina da applicare.
Altro punto di disaccordo era quello
relativo al computo dell’importo ai fini della stipula della polizza
fideiussoria, che è calcolata dalle dette Prefetture sulla base dell’importo
contrattuale comprensivo di IVA, a differenza di quanto previsto dall’art. 113
del D.lgs. n. 163/2006, che ne prevede il calcolo unicamente sulla base
dell’importo contrattuale.
Il quesito, pur essendo posto per un caso
specifico, presenta aspetti interpretativi di carattere più generale che
riguardano la possibile applicazione della riduzione delle garanzie di
esecuzione previste dall’art. 40, comma 7, nell’ambito degli appalti di servizi
e forniture.
L’esigenza di un intervento interpretativo da parte
dell’Autorità emerge anche da una recente interpellanza parlamentare in cui si
contestano le modalità di determinazione della cauzione definitiva previste
dall’art. 113, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006, ritenute inadeguate per gli
appalti di servizi e forniture, e al tempo stesso si evidenzia l’esigenza di
fare chiarezza sull’applicabilità della riduzione del cinquanta per cento del
deposito cauzionale anche agli appalti di servizi e forniture.
Stante il rilievo della questione
ed al fine di dirimere l’illustrato contrasto interpretativo, l’Autorità
ritiene necessario emanare il presente atto a carattere generale.
Ritenuto
in diritto
Con il D.lgs. n. 163/2006 le garanzie di esecuzione
e le coperture assicurative, originariamente previste dall’art. 30, commi 2,
2-bis e 2-ter, della legge 109/94 per i lavori pubblici, sono state estese
anche a servizi e forniture.
Infatti, l’art. 113 del citato D.lgs. n. 163/2006,
relativo ai settori ordinari, obbliga l’esecutore del contratto a “costituire
una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale. In caso
di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10 per cento, la garanzia
fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli
eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento,
l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per
cento”.
Non si rileva nel Codice un obbligo dell’esecutore
a costituire una garanzia fideiussoria nel caso di contratti pubblici nei
settori speciali.
Il dato normativo di riferimento in tema di
cauzioni va rinvenuto nelle disposizioni di cui agli artt. 40, 75 e 113 del
D.lgs. n. 163/2006.
L’art. 40 (qualificazione per
eseguire lavori pubblici) prevede al comma 7 che le imprese alle quali sia
stata rilasciata da organismi accreditati -ai sensi delle norme europee della
serie UNI CEI EN 45000 e della serie
UNI CEI EN ISO/IEC 17000- la certificazione del sistema di qualità
conforme alle norme europee ovvero la
dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di
tale sistema usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia
fideiussoria, previste rispettivamente dall’articolo 75 e dall’articolo 113,
comma 1, sono ridotte del 50 per cento.
L’art. 113 disciplina le garanzie da assicurare per
l’esecuzione del contratto (garanzia definitiva), mentre l’art. 75, comma 1,
prevede l’obbligo di corredare l’offerta di ogni concorrente, che intenda
partecipare a gare di lavori, servizi e forniture, di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel
bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o fideiussione (garanzia
provvisoria).
Il successivo comma 7 dell’art. 75 dispone, senza
alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o
forniture), che l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia
ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell’art. 40,
comma 7, dispongano della
certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee.
La riduzione dell’importo prevista per le imprese
in possesso della certificazione di qualità è quindi espressamente consentita
nel caso delle garanzie a corredo dell’offerta, mentre la questione
interpretativa si pone per i servizi e le forniture nella fase di esecuzione
del contratto. Infatti la disposizione che prevede tale riduzione non è
inserita organicamente nel medesimo articolo che tratta delle garanzie per
l’esecuzione (art. 113), come invece avviene nel caso dell’offerta (art. 75),
ma è riportata nell’art. 40 – “Qualificazione per eseguire lavori pubblici”.