RILEVANZA ECONOMICA DI SERVIZI SOCIO-ASSISTENZIALI



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INQUINAMENTO ACUSTICO: LIMITI AL REGOLAMENTO COMUNALE



































































































REPUBBLICA ITALIANA N             REPUBBLICA ITALIANA   N. 5072/06         REG.DEC.          IN NOME DEL POPOLO ITALIANO   N. 7550  REG:RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione          ANNO  2005 ha pronunciato la seguente         DECISIONE     sul ricorso in appello n. 7550/2005, proposto dal Comune di ARZACHENA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio ZOPPOLATO  e Gian Comita RAGNEDDA e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, via del Mascherino 72,     CONTRO     la società OLTRANS SERVICE s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano DI MEO e Costantino MURGIA e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via G. Pisanelli 2,     appellante incidentale     e nei confronti     della società GE.SE.CO. ARZACHENA -  Gestione Servizi Comunali – s.r.l., in persona del legale rappresentante pt., non costituitasi in giudizio,     per la riforma     della sentenza del TAR della Sardegna, Sezione prima, 2 agosto 2005, n. 1729;     visto il ricorso in appello con i relativi allegati;     visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale, della società Oltrans Service s.c.a r.l.;     viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;     visti gli atti di causa;     relatore, alla camera di consiglio del 3 marzo 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;     uditi, per le parti, l’avv. Andrea MANZI, per delega dell’avv. Maurizio ZOPPOLATO, e l’avv. Costantino MURGIA;     visto il dispositivo n. 261 del 12.4.2006.     Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:     F A T T O     1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società Oltrans Service s.c.a r.l. per l’annullamento:      - delle deliberazioni nn. 103 e 104, ambedue del 3 dicembre 2004, con cui il Consiglio Comunale di Arzachena ha deciso l’affidamento diretto di taluni servizi pubblici locali alla GE.SE.CO. s.r.l.;      - della deliberazione consiliare 13 maggio 2004, n. 37, con cui il Comune stesso ha stabilito la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale pubblico maggioritario cui affidare in via diretta la gestione di taluni servizi pubblici locali ed ha approvato il relativo statuto;      - dei pareri sulla regolarità tecnica ed amministrativa espressi in ordine alle suddette deliberazioni;      - delle eventuali deliberazioni della Giunta Municipale di approvazione degli schemi di contratto intesi a regolare i rapporti tra società e comune, nonché dei contratti, se del caso, stipulati;      - degli eventuali provvedimenti adottati in esecuzione delle sopra citate deliberazioni consiliari;      - dei moduli organizzativi e funzionali per la gestione dei servizi del settore socio-assistenziale e dell’analisi di fattibilità richiamati nella menzionata deliberazione n. 104/2004.     Dopo aver rigettato le eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse e di tardività dell’impugnazione di taluni dei provvedimenti impugnati e aver dichiarato inammissibile l’impugnazione contro la citata delibera n. 37/2004 (non essendo stata dedotta nei confronti di essa alcuna specifica censura), il TAR ha accolto il ricorso nel merito.     Ha esaminato, in particolare, congiuntamente, i motivi primo e quarto e ne ha ritenuto la fondatezza.     Ha premesso, in punto di fatto, il TAR, che con le impugnate deliberazioni nn. 103 e 104 del 3 dicembre 2004, il Consiglio Comunale di Arzachena ha, rispettivamente, affidato in via diretta alla GE.SE.CO. s.r.l. i seguenti servizi pubblici: a) gestione della comunità alloggio per minori, del centro educativo diurno per minori e della mensa sociale (delibera n. 103/2004); b) assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate, consegna di pasti caldi a domicilio, lavanderia e stireria, nonché gestione del centro di aggregazione per anziani (delibera n. 104/2004).     Ciò ha fatto in asserita applicazione dell’art. 113 bis del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, sul presupposto che quelli affidati potessero essere qualificati come servizi privi di rilevanza economica ai sensi della citata norma.     Sennonché, hanno osservato i primi giudici, all’epoca dell’adozione delle anzidette deliberazioni, l’art. 113 bis del menzionato d.lgs. n. 267/2000 era già stato espunto dall’ordinamento, atteso che, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, il giudice delle leggi ne aveva dichiarato l’incostituzionalità, sicché, ai sensi dell’art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non poteva più farsene applicazione; donde l’illegittimità delle dette deliberazioni nn. 103 e 104 del 3 d9icembre 2004.     Il TAR ha anche ritenuto, peraltro, che fondatamente la ricorrente aveva lamentato che, in ogni caso, i servizi in questione non potevano essere considerati “privi di rilevanza economica”; ciò in quanto la nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica e, per converso, quella di servizio privo di siffatta rilevanza, dev’essere ricostruita in via interpretativa, mancando una disposizione normativa che ne fornisca la definizione.     E, in proposito, ha ritenuto, il TAR, che la distinzione tra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza sia legata all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività; di modo che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione; mentre può considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza; in altri termini, laddove il settore di attività è economicamente competitivo e la libertà di iniziativa economica appaia in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi  rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, mentre, in via residuale, il servizio potrà qualificarsi come privo di rilevanza economica laddove non sia possibile riscontrare i caratteri che connotano l’altra categoria.     Facendo applicazione dei concetti sopra esposti alla fattispecie, hanno concluso i primi giudici che i servizi pubblici affidati alla GE.SE.CO. con le deliberazioni impugnate, possedevano, sicuramente, rilevanza economica, trattandosi di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esisteva certamente un mercato concorrenziale, come emergeva, quantomeno, dal fatto, incontroverso, che sino al 31 dicembre 2004 buona parte dei servizi in questione erano gestiti dall’odierna ricorrente e che la stessa aveva proposto ricorso proprio al fine di ottenere che l’affidamento dei servizi di che trattasi avvenisse mediante gara all’evidente scopo di parteciparvi.     Vero è – ha ancora rilevato il TAR - che in base all’art. 113, comma 5 lett. c), del ricordato d.lgs. n. 267/2000, anche la gestione dei servizi di rilevanza economica può essere affidata senza gara “a società a capitale interamente pubblico”, ma ciò, “a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano” (c.d. affidamento in house providing); ma nel caso di specie il controllo esercitato sulla GE.SE.CO. dal Comune di Arzachena non aveva le caratteristiche volute dalla riferita disposizione normativa.     Secondo la giurisprudenza amministrativa e comunitaria, infatti, ad avviso del TAR, “per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario” (così Cons. Stato, VI Sez., 25 gennaio 2005, n°168; Corte Giust. C. E. 18 novembre 1999, in causa C-107/98); ma tali connotati non erano riscontrabili nella relazione tra resistente amministrazione e controinteressata, non potendosi ritenere sufficienti, invero, i poteri spettanti al Comune quale unico socio (approvazione dei bilanci, nomina e revoca degli amministratori e del collegio sindacale ecc.).     Al riguardo bastava osservare, sempre secondo il Tribunale, che: a) la norma richiedeva il “controllo analogo”, come requisito ulteriore rispetto a quello consistente nel fatto che il capitale debba essere interamente pubblico; b) come emergeva, comunque, dallo statuto depositato in giudizio, gli amministratori, fintanto che in carica, erano chiamati a gestire autonomamente le attività societarie senza che il Comune potesse avere alcun potere di intervento sui singoli atti gestionali; donde l’assenza di ogni relazione di subordinazione gerarchica.     Avendo ritenuto, pertanto, fondati i motivi ora detti, il TAR ha, in questa parte, accolto il ricorso, avendo, invece, assorbito le ulteriori censure prospettate.     2) - Per il Comune appellante la sentenza sarebbe erronea e dovrebbe essere riformata anzitutto per avere rigettato le eccezioni di inammissibilità/irricevibilità dell’originario ricorso, che vengono qui riproposte.     Poi perché, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, il servizio di cui si tratta avrebbe avuto rilevanza meramente socio-assistenziale e sarebbe stato privo, quindi, di rilevanza economica; con la conseguenza che lo stesso sarebbe potuto essere legittimamente affidato senza ricorrere a pubblica gara, indipendentemente dal fatto che la norma di riferimento (art. 113 bis del d.l.lgs. n. 267/2000) fosse stata, medio tempore, dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale trattandosi di settore di disciplina normativa riservato alle regioni.     Ma se anche al servizio in parola dovesse essere, in subordine, riconosciuta rilevanza economica, non di meno lo stesso sarebbe stato – ad avviso dell’appellante -  correttamente affidato a GE.SE.CO. s.r.l. trattandosi di società a responsabilità limitata costituita dal Comune e dallo stesso interamente partecipata e controllata (anche a mezzo di un apposito Comitato, giusta art. 8.3 dello Statuto societario) e destinata a svolgere in maniera prevalente le proprie attività a favore del Comune stesso.     3) - Resiste la società ricorrente in primo grado che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata, svolgendo, congiuntamente, appello incidentale con il quale contesta la sentenza stessa laddove, in ipotesi, avesse ritenuto che, nella specie, fosse stato dal Comune applicato l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (mentre la motivazione addotta dal TAR anche con riguardo a tale ultima norma dovrebbe essere intesa quale motivazione ad abundantiam); inoltre, impugna incidentalmente la sentenza anche nella parte in ......