RISARCIMENTO DANNO SUBITO PER ILLEGITTIMITÀ NEL BANDO
Casi di offerte al ribasso non accoglibili
N
N. 02384/2010 REG.DEC.
N. 03990/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO
Il Consiglio
di Stato
in sede
giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha
pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso
numero di registro generale 3990 del 2009, proposto da:
Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge presso la sede
di Roma, via dei Portoghesi 12;
contro
Softel Sas,
rappresentato e difeso dall'avv. Mario Ettore Verino, con domicilio eletto
presso lo stesso in Roma, via Lima, 15;
per la
riforma
della
sentenza del TAR UMBRIA - PERUGIA PRIMA SEZIONE n. 00476/2008, resa tra le
parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO SERVIZIO DI ACQUISIZIONE DIGITALE,
SCHEDATURA ETC..
Visto il
ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto
di costituzione in giudizio di Softel Sas;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2010 il Cons. Gabriella De Michele
e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Colelli, e Verino.;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e
DIRITTO
La questione
sottoposta all’esame del Collegio, con atto di appello notificato il 6.5.2009,
concerne una fattispecie di risarcimento del danno, da riconoscere alla società
classificatasi al secondo posto, in occasione della illegittima aggiudicazione
di una procedura di gara, indetta dal Ministero per i Beni e le Attività
Culturali per l’affidamento dei seguenti servizi: acquisizione digitale di
complessivi 5.587 disegni, schedatura disegni, microfilmatura delle opere,
indagine specialistica di n. 100 opere a campione, inserimento di immagini in
database, conversione formato immagine e progettazione database relazionale.
Nella
sentenza appellata (n. 212/04, emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale
dell’Umbria in data 8.8.2008 e notificata il 6.4.2009) si richiama la già
avvenuta formazione del giudicato in ordine all’annullamento della predetta
aggiudicazione (a seguito di sentenza del medesimo TAR dell’Umbria n. 212 del
7.4.2004, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2745 in data
8.3.2005) e si riconosce la risarcibilità dell’interesse legittimo leso della
seconda classificata, nella misura del 10% dell’importo-base della gara, da
ritenere “presumibilmente corrispondente al mancato utile contrattuale”.
In sede di
appello, il Ministero per i Beni e le Attività culturali sottolinea la mancata
disamina, in primo grado di giudizio, della responsabilità
dell’Amministrazione, in base ai parametri da valutare ex art. 2043 cod. civ.
(accertamento dell’evento dannoso, qualificazione del danno ingiusto, profilo
causale, dolo o colpa dell’agente), con conseguente insufficienza della mera
declaratoria di illegittimità e sussistenza, nel caso di specie, di errore
scusabile, in ordine all’erronea interpretazione dell’art. 38, comma 3, del
D.P. R. n. 445/2000, di non univoca applicazione.
L’appellata
società Softel s.a.s., costituitasi in giudizio, propone a sua volta appello
incidentale, contestando le argomentazioni di controparte e chiedendo di
valutare l’effettiva consistenza del danno economico, nella fattispecie subito.
Premesso
quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello non possa trovare accoglimento
e che debba essere confermata, pertanto, la condanna al risarcimento del danno,
da liquidare però con criteri diversi, rispetto a quelli indicati nella
sentenza appellata, contestata sul punto dall’appellante in via incidentale.
Ai fini
risarcitori, deve quindi essere considerato che l’originaria ricorrente,
seconda classificata nella gara di cui trattasi, sarebbe risultata
aggiudicataria in caso di corretta applicazione delle regole e dei criteri, che
disciplinavano la gara stessa.
Illegittimamente
infatti, come riconosciuto in sede giudiziale, l’appalto era stato aggiudicato
alla società Eulogos s.p.a., che avrebbe dovuto invece essere esclusa dalla
gara per non avere allegato alle autocertificazioni, circa la regolarità
contributiva e l’insussistenza di cause di esclusione, una fotocopia del
documento di identità del dichiarante. Tale produzione documentale, d’altra
parte, costituiva elemento costitutivo dell’autocertificazione, in quanto
espressamente previsto dalla legge (art. 38, comma 3, D.P.R. 28.12.2000, n.
445), in termini pacificamente recepiti dalla giurisprudenza (cfr. in tal senso
Cons. St., sez. V, 4.5.2006, n. 2477 e 2478).
La
responsabilità per colpa dell’Amministrazione, corrispondente a lesione di
interessi legittimi inoltre – se non risulta senz’altro riconducibile a mera
“inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (secondo la nozione
recepita dall’art. 43del codice penale) – deve tuttavia essere riferita, in
base alla nota sentenza Cass. SS.UU. n. 500/1999 e a......