RISPETTO DEI TERMINI DI PAGAMENTO



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Obbligo di pubblicità per rinnovo concessioni



































































































Determinazione n Determinazione n. 4 del 7 Luglio 2010 Disciplina dei pagamenti nei contratti pubblici di forniture e servizi (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale - Serie Generale - del 28 luglio 2010 n. 174) Premessa L’Autorità  ha ricevuto diverse segnalazioni riguardanti l’applicazione della normativa sui  ritardati pagamenti di cui al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231  (decreto 231) ai contratti pubblici di forniture e servizi. Data la  particolare rilevanza della tematica, l’Autorità ha disposto un’indagine  conoscitiva, mediante audizione di alcune associazioni di categoria,  al fine di valutare l’ampiezza del  fenomeno ed i suoi riflessi sull’economicità  dell’azione amministrativa e sull’operatività dei prestatori di servizi e  forniture. Dall’analisi  dei dati acquisiti in riferimento all’anno 2009, è emerso che i tempi di  pagamento oscillano in un  range che va da un minimo di 92 giorni ad  un massimo di 664 giorni.  Il ritardo è,  per lo più, imputato ai tempi di emissione dei certificati di regolare esecuzione  (46,3%) e dei mandati di pagamento (29,6%) da parte delle stazioni appaltanti e,  più in generale, a lentezze che derivano da vischiosità burocratiche interne  alla pubblica amministrazione (32,5%). Sono state, inoltre, rilevate sensibili  differenze sul piano territoriale: i ritardi che superano i due mesi sono  segnalati dal 36,4% delle imprese del Nord-Est, percentuale che sale al 61,5%  nel Nord Ovest e al 63,3% nel Mezzogiorno. La presunta esposizione debitoria  della pubblica amministrazione, calcolata sulla base della stima effettuata  dalle associazioni audite, ammonterebbe a circa 37 miliardi di euro (pari al  2,5 per cento del PIL), dei quali una parte consistente deriverebbe dalla  gestione del sistema sanitario e dalla raccolta dei rifiuti solidi urbani. La  problematica è particolarmente avvertita, soprattutto nell’attuale congiuntura  economica di difficile accesso al credito bancario, dalle piccole e medie  imprese che risentono in maniera grave della mancanza di liquidità. Con  specifico riguardo all’applicazione della normativa citata, sulla base degli  approfondimenti svolti, sono state rilevate prassi delle amministrazioni  consistenti nella individuazione unilaterale di termini di pagamento superiori  a quelli previsti dal decreto 231 e nell’inclusione dei termini di pagamento in  deroga tra gli elementi di valutazione delle offerte. Alcuni capitolati  speciali d’appalto prevedono, altresì, la riduzione del tasso di interesse di  mora previsto dal decreto. L’assunzione  del rischio connesso alla dilazione dei pagamenti genera problematiche connesse  sia all’uso efficiente delle risorse pubbliche sia alla “sostenibilità” della  partecipazione alle gare da parte dei soggetti privati. Sotto il primo profilo,  si osserva che i privati appaltatori tendono ad includere l’onere finanziario  che si presume di dover sostenere per i ritardi nei pagamenti nell’ambito del  prezzo proposto alla stazione appaltante; quest’ultima si troverà, inoltre,  nella condizione di dover corrispondere gli interessi di mora con conseguente aumento  delle risorse inizialmente stimate per l’appalto. Sotto il secondo profilo, la  necessità di sopportare i costi occulti legati alla mancata regolarità nei  pagamenti distorce il confronto concorrenziale, disincentivando la  partecipazione di operatori economici, ancorchè qualitativamente competitivi.  Si consideri che il fenomeno produce effetti esponenziali sul sistema economico  delle imprese, dal momento che il ritardo nei pagamenti incide non solo  direttamente sugli operatori economici aggiudicatari, ma, indirettamente,  produce effetti a cascata sull’indotto, ossia sull’insieme delle imprese che  svolgono attività  a valle (sotto forma  di subappaltatori, subfornitori ecc). Data la  rilevanza economica del fenomeno, l’Autorità ha deliberato di adottare la  presente determinazione al fine di fornire alle stazioni appaltanti ed agli  operatori economici indicazioni interpretative sulla normativa applicabile e  suggerimenti operativi per la redazione dei bandi di gara e la stipula dei  contratti.   1. La normativa applicabile Il decreto 231 ha dato attuazione all’articolo  26 della legge comunitaria 1 marzo 2002 n. 39, che delegava il Governo ad attuare  la direttiva dell’Unione europea 2000/35/CE relativa alla lotta contro i  ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. La  disciplina, nell’intento di arginare il fenomeno dei ritardati pagamenti, prevede  in sintesi: a) la decorrenza automatica degli interessi moratori dal giorno  successivo alla scadenza del termine di pagamento, che è fissato, in assenza di  diverso accordo, in trenta giorni decorrenti dagli eventi previsti  dall’articolo 4, commi 2 e 3, senza bisogno di un atto scritto di messa in mora  (articolo 4); b) la determinazione legale degli interessi moratori in misura  pari al saggio di interesse del principale strumento di rifinanziamento della  BCE, applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale,  effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione maggiorato  di sette punti percentuali, salvo patto contrario  (articolo 5); c) il risarcimento dei costi  sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte, salva la  prova del maggior danno (articolo 6); d) la nullità di un accordo sulla data  del pagamento o sulle conseguenze del ritardato pagamento che risulti  gravemente iniquo per il creditore (articolo 7); e) il potere del giudice di  dichiarare d’ufficio la nullità dell’accordo e di modificare il contenuto del  contratto applicando i termini legali o riconducendolo ad equità, avendo  riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle  circostanze previste (articolo 7); f) la legittimazione processuale delle associazioni  di categoria degli imprenditori presenti nel Consiglio nazionale dell'economia  e del lavoro (CNEL) al fine di far accertare la grave iniquità delle condizioni  generali concernenti il pagamento (articolo 8). Più in  particolare, la facoltà di deroga è disciplinata dall’articolo 4, comma 4,  laddove si stabilisce che “le parti,  nella propria libertà contrattuale, possono stabilire un termine superiore  rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano  stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi  sottoscritti, presso il Ministero delle attività produttive, dalle  organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della  produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di  prodotti deteriorabili specifici”. L’articolo 7  disciplina la nullità dell’accordo sulla data del pagamento o sulle conseguenze  del ritardato pagamento, sancendo che tale accordo è nullo “se, avuto riguardo alla corretta prassi  commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla  condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad  ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore”.  Il comma 2 dell’articolo 7 contempla alcune ipotesi legali di grave iniquità, per  cui “si considera, in particolare,  gravemente iniquo l'accordo che, senza essere giustificato da ragioni  oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore  liquidità aggiuntiva a spese del creditore, ovvero l'accordo con il quale  l'appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri fornitori o  subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai  termini di pagamento ad esso concessi”. Le norme  illustrate riguardano i contratti tra imprese e i contratti tra imprese e  pubblica amministrazione, intendendosi per tale “le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di  Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, gli enti  pubblici non economici, ogni altro organismo dotato di personalità giuridica,  istituito per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi  carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo  maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti  pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al  loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza  sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi  soggetti pubblici” (articolo 2). Sul piano oggettivo, la normativa concerne  “ogni pagamento effettuato a titolo di  corrispettivo in una transazione commerciale”, con esclusione dei debiti  oggetto di procedure concorsuali a carico del debitore, delle richieste di  interessi inferiori a cinque euro, dei pagamenti effettuati a titolo di  risarcimento del danno, ivi compresi i pagamenti effettuati a tale titolo da un  assicuratore (articolo 1). Ai fini  dell’applicazione degli interessi moratori, il ritardo ex articolo 1218 del codice civile deve essere imputabile alla  stazione appaltante. Da ciò consegue che sono improduttivi di interessi i  ritardi imputabili ad eventi non dipendenti dalla stazione appaltante quali, a  titolo esemplificativo, l’ipotesi di causa di forza maggiore ovvero cause  riconducibili a fatto dello stesso appaltatore. Corollario indefettibile della  necessaria imputabilità del ritardo alla stazione appaltante è, inoltre, che  l'onere di fornire la prova della non imputabilità della causa del ritardo  grava sulla stessa pubblica amministrazione. Occorre rilevare, altresì, che  l’articolo 6 del decreto 231 ribadisce il diritto al  risarcimento dell’eventuale maggior danno ex articolo 1224, comma 2, del codice  civile. La  problematica in esame è stata oggetto di ripetuti interventi legislativi  nazionali (l. 28 gennaio 2009 n. 2 di conversione del d.l. 29 novembre 2008 n.  185 e l. 3 agosto 2009 n. 102 di conversione del d.l. 1 luglio 2009 n. 78),  volti a conseguire una maggiore efficienza nella programmazione degli impegni  di spesa da parte delle pubbliche amministrazioni.