SENZA VINCOLI L'APERTURA DI NUOVI NEGOZI
MODALITA' DI RECAPITO DELL'OFFERTA DI GARA
CONSIGLIO DI STATO, SEZ
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 28 giugno 2006 n.
4206 - Pres.
Elefante, Est. Fera - Energy Sun S.r.l. (Avv. Abbate) c. Comune di Roma
(Avv. Bonanni) e Di Pietro (Avv. Cacciotti) - (annulla T.A.R. Lazio - Roma,
Sez. II, 6 dicembre 2004, n. 14929).
FATTO
Oggetto dell’appello proposto dalla ENERGY SUN S.r.l. è la
sentenza n. 14929 del 2004, con la quale il Tar del Lazio, sezione seconda, ha
accolto il ricorso proposto dalla sig.ra Marisa Di Pietro per l’annullamento
della determinazione dirigenziale del V Municipio del Comune di Roma con la
quale era stata rilasciata all’appellante l’autorizzazione per l’esercizio
dell’attività estetica e solarium.
Il primo giudice motiva la propria decisione con la
considerazione che "non essendo stato ancora emanato il Regolamento
comunale previsto dalla legge statale n. 1/1990 e dalla l. reg. n. 33/2001 che
deve contenere oltre la modalità di programmazione dello sviluppo delle
attività di estetista anche le ulteriori indicazioni in ordine alla
distribuzione degli esercizi, si rendeva in ogni caso necessaria la
effettuazione di una apposita istruttoria che tenesse conto, tra l’altro, anche
della esistenza di un esercizio congenere poco distante del nuovo autorizzato."
L'appellante contesta di motivazioni contenute nella
sentenza, sostenendo:
inammissibilità del ricorso introduttivo, per la mancata
esplicita impugnazione della nota del dipartimento ottavo del Comune di Roma,
con cui sono stati dettati i criteri interpretativi della riforma del settore
introdotta dalla legge regionale n. 33 del 2001.
violazione della legge n. 1 del 1990 e della legge
regionale del Lazio n. 33 del 2001. Sotto due profili. Il primo che la nuova
disciplina ha abrogato esplicitamente la precedente legge regionale contenente
il requisito della distanza minima e quindi il regolamento comunale che la
prevede non è più applicabile per contrasto con la disciplina sopravvenuta. Il
secondo che comunque l’autorizzazione era stata rilasciata sul presupposto del
rispetto della distanza minima tra gli esercizi congeneri calcolata non in
linea d’aria ma, ai sensi dell’art. 5 del regolamento, secondo il percorso
pedonale più breve.
Conclude quindi chiedendo l'annullamento della sentenza
appellata e, per l’effetto, il rigetto del ricorso di primo grado.
E’ costituito in giudizio il Comune di Roma.
E’ costituita in giudizio anche la sig.ra Marisa Di
Pietro, che controbatte le tesi avversarie, sostenendo in particolare che non
vi sarebbe contraddizione tra la distanza minima e la nuova normativa
regionale, e conclude per il rigetto dell'appello.
DIRITTO
Il ricorso proposto dalla ENERGY SUN S.r.l. , per la
riforma della sentenza specificata in epigrafe, è fondato.
Il Tar ha accolto il ricorso proposto dalla sig.ra Marisa
Di Pietro per l’annullamento della determinazione dirigenziale del V Municipio
del Comune di Roma con la quale era stata rilasciata all’appellante
l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di estetista e solarium,
motivando la propria decisione con la considerazione che "non essendo
stato ancora emanato il Regolamento comunale previsto dalla legge statale n.
1/1990 e dalla l. reg. n. 33/2001 che deve contenere oltre la modalità di
programmazione dello sviluppo delle attività di estetista anche le ulteriori
indicazioni in ordine alla distribuzione degli esercizi, si rendeva in ogni
caso necessaria la effettuazione di una apposita istruttoria che tenesse conto,
tra l’altro, anche della esistenza di un esercizio congenere poco distante del
nuovo autorizzato."
La tesi non può essere condivisa.
Il contesto costituzionale in cui si colloca la disciplina
in questione è, indubbiamente, quello regolato dall'art. 41 della Costituzione,
secondo il quale "l'iniziativa economica privata è libera",
sia pure con la precisazione che questa "non può svolgersi contrasto
con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà,
alla dignità umana" e che "la legge determina i programmi e
controlli opportuni perché il attività economica pubblica e privata possa
essere indirizzata e coordinata a fini sociali." A ciò va aggiunto il
principio dalla "tutela della concorrenza", che, seppur
originato dall’adesione dell'Italia all'Unione Europea che annovera tra i suoi
fini costitutivi (art. 3, comma uno lettera g, del trattato istitutivo) " un
regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato
interno", ha assunto valore giuridico autonomo nell'ordinamento
nazionale fin dall'entrata in vigore della legge 10 ottobre 1990, n. 287, che
ha introdotto un sistema compiuto di norme sulla tutela della concorrenza e del
mercato, richiamate tra l'altro anche dall'art. 2 del decreto legislativo 31
marzo 1998, n. 114, di riforma della disciplina relativa al settore del
commercio.
Dall’insieme di detti principi si ricava come il potere
regolamentare attribuito agli enti locali in materia di autorizzazione
all'esercizio dell’attività di estetista, per un verso, non può essere
svincolato dai puntuali parametri stabiliti dalla legge, cioè dell'unico
strumento cui l'art. 41 della Costituzione consente di limitare il diritto
all'iniziativa economica privata, e, per altro verso, non può comunque un
essere utilizzato per il perseguimento di finalità contrastanti con lo sviluppo
della concorrenza fra produttori del servizio.
Ora, venendo alla fattispecie in esame, il ricorso di
primo grado contesta la legittimità dell’autorizzazione per l’esercizio
dell’attività di estetista e solarium, rilasciata dalla ENERGY SUN, sostenendo
che il locale nel quale dovrebbe svolgersi l'attività è situato ad una distanza
inferiore a 100 mt. da quello nel quale la ricorrente che esercita la stessa
attività. Ciò sarebbe in contrasto con quanto disposto dall'art. 5 del
regolamento comunale, nel testo introdotto dalla deliberazione del consiglio
comunale di Roma n. 757 del 1983.
Così non è, perché tale norma regolamentare, come è
esattamente rilevato dal primo giudice, " non può più ritenersi
applicabile in seguito della entrata in vigore della legge regionale 13/12/2001
n. 33 che, in attuazione della legge statale 4/1/1990 n. 1 recante la
"Disciplina dell’attività di estetista, ha ridisciplinato "ex
novo" la materia degli esercizi commerciali aventi ad oggetto la attività
di estetista." E infatti, la legge regionale in questione, che
all'art. 10 impone ai comuni di adeguare i propri regolamenti entro il termine
di sei mesi, al successivo art. 12 abroga esplicitamente la legge regionale n.
77 del 1989 che aveva legittimato i comuni a prevedere (art. 4, comma 3 lettera
d) "la distanza minima tra gli esercizi in rapporto alla densità di
popolazione residente e fluttuante e al numero di addetti in esercizio nelle
imprese". Di modo che, caduta la fonte legislativa legittimante è
stata travolta anche la norma regolamentare attuativa.
Quello che non può condividersi, invece, sono le
conseguenze che vengono desunte dall'abrogazione della norma in questione.
Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice secondo il quale si "
rendeva in ogni caso necessaria la effettuazione di una apposita istruttoria
che tenesse conto, tra l’altro, anche della esistenza di un esercizio congenere
poco distante del nuovo autorizzato" perchè il vecchio limite "
in mancanza della nuova regolamentazione da parte del Comune, non poteva essere
obliterato al punto da consentire la coesistenza di esercizi similari, vicini
l’uno all’altro, senza alcuna regola ", l'abrogazione dell’art. 5 del
regolamento comunale, di cui alla deliberazione n. 757 del 1983 non ha
determinato alcun vuoto normativo. Ed infatti, sotto il profilo formale, il
venir meno dell'efficacia della norma regolamentare che imponeva il rispetto di
una distanza minima tra esercizi ha consentito l'espansione della libertà di
iniziativa economica del privato, il cui diritto all'esercizio dell'attività
non è più condizionato da tale limite. Sotto il profilo sostanziale, poi, non è
affatto priva di significato la circostanza che la legge regionale n. 33 del
2001 non contempli più " la distanza minima tra gli esercizi "
fra i possibili contenuti del regolamento comunale, perché tale misura, in sé
considerata, si tradurrebbe in una pratica limitativa della concorrenza
finalizzata a difendere coloro che esercitano già l'attività dall'ingresso nel
mercato di nuovi possibili concorrenti. Cioè perseguirebbe un fine opposto a
quello tutelato dall’ordinamento costituzionale.
Pertanto, il Tar avrebbe dovuto respingere il ricorso
proposto dalla sig.ra Marisa Di Pietro che si fondava unicamente
sull'applicazione di una norma regolamentare abrogata.
Per questi motivi, l'appello va accolto.
Appare tuttavia equo compensare, fra le parti, le spese
del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza
respinge il ricorso di primo grado
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20
gennaio 2006, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere Aldo Fera Consigliere estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
F.to Aldo
Fera F.to Agostino
Elefante
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 28 giugno 2006.
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