SOCIETÀ MISTE NON SOGGETTE AI LIMITI DELL'ART. 13 DECRETO BERSANI



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Ordinanza per prosecuzione di servizio pubblico



































































































N N. 00077/2011REG.SEN. N. 04374/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4374 del 2010, proposto da: Tecnocivis s.p.a.in persona del legale rappresentante pro tempore,nella qualità di mandataria A.T.I. con la società Energia & Ambiente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Ferrajoli e Giuseppe Fischioni, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via della Giuliana 32; contro Comune di Varese; per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 00008/2010, resa tra le parti, concernente GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI CONTROLLO IMPIANTI TERMICI NELL’AMBITO DEL TERRITORIO DEL COMUNE DI VARESE –DOMANDA DI RISARCIMENTO DANNI.   Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per la parte appellante l’avvocato Fischioni; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO 1.) Nel 2008 il Comune di Varese ha indetto una procedura di gara ad evidenza pubblica concernente l’affidamento per il triennio 2088-2011 del servizio di verifica della conformità legale degli impianti termici siti nel territorio dello stesso Comune. L’attuale società appellante, che in data 14 ottobre 2008 aveva già conseguito l’aggiudicazione provvisoria, è stata poi esclusa dalla gara perché, dopo aver chiesto e vagliato i chiarimenti da essa forniti ,il Comune ha ritenuto : A) che nei confronti di detta società -siccome partecipata dalla Provincia di Savona come socio di maggioranza e da altri soggetti privati come soci di minoranza ed abilitata per statuto sociale a gestire non solo servizi pubblici locali ma anche altre attività strumentali e funzionali alla stessa Provincia e ad altri soggetti pubblici e/o privati- fosse operante il divieto di cui all’art 13,1^co. del D.L.n.223 del 4 luglio 2006 conv.nella legge n.248 del 2006; B) che il servizio da appaltare non era comunque qualificabile come servizio pubblico locale. L’esclusione,dapprima disposta con la determinazione dirigenziale n. 1 del 5 gennaio 2009,venne poi confermata con più ampia motivazione a mezzo della successiva determinazione n.314 del 25 marzo 2009. Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati davanti al T.A.R.:il primo, con il ricorso principale;il secondo,intervenuto in corso di causa,con motivi aggiunti. Il T.A.R.,con la sentenza appellata,ha respinto tutte le censure formulate con entrambi i gravami ritenendo così pienamente legittimo l’operato della stazione appaltante. La società appellante,riproponendo le stesse censure di violazione di legge e di eccesso di potere già formulate in primo grado,chiede anzitutto che ad integrale riforma di detta sentenza vengano dichiarati illegittimi e per l’effetto annullati i provvedimenti impugnati in primo grado; chiede poi la condanna del Comune di Varese al risarcimento dei danni subiti e subendi,ai sensi degli artt.244 e 245 del D.Lgvo.n.163/2006 e degli artt.33 e 35 del D.Lgvo.n.80 del 1998. 2.) Il Comune di Varese,resistente in primo grado,non si è costituito in questa sede pur avendo ricevuto rituale notifica dell’atto di appello. 3.) Trattenuta la causa in decisione,il Collegio rileva che l’appello merita di essere accolto con riferimento alla assorbente censura di violazione di legge, siccome riferita alla errata interpretazione del citato art.13,1^ e 2^ co. del D.L.223/2006 con la quale la sentenza del T.A.R.di Milano depositata in data11 gennaio 2010 – riportando testualmente le motivazioni di una sentenza del T.A.R. Sardegna pronunciata per un caso analogo (Sez.I,n.1371 dell’11 luglio 2008) - ha ritenuto in questo caso applicabile il divieto previsto da detta norma, in quanto la ricorrente risultava essere una società mista ed operativa sia nel settore dei servizi pubblici locali,sia in quello dei servizi strumentali a favore dell’ente pubblico partecipante e dunque non una società che aveva come oggetto sociale esclusivo lo svolgimento dei servizi pubblici locali. 4.) A giudizio di questo Collegio,infatti, dette motivazioni non possono essere condivise per le stesse ragioni logico-giuridiche con le quali questa Sezione (con la decisione del 7 luglio 2009 n.4346) aveva già riformato detta sentenza del T.A.R.Sardegna ponendo fra l’altro in evidenza – essenzialmente – le ben differenti caratteristiche giuridiche delle società c.d. “strumentali” e delle società c.d.”miste”: differenze che anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con la decisione n.1 del 3 marzo 2008, resa nella controversa materia dell’affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società mista) aveva già ampiamente puntualizzato tenendo ben distinto il modello organizzativo della società mista da quello dell’in house providing;il tutto,anche con riguardo alla testuale finalità della speciale disciplina limitativa di cui all’art.13,1^ e 2^co. del citato D.L.n.223 del 2006 ossia alla finalità di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori. Ciò significa,in buona sostanza,che mentre i divieti e gli obblighi imposti dal 1^e 2^ co. del predetto art.13 (con la sanzione prevista dal successivo 4^ co. della nullità dei contratti stipulati in violazione di detti divieti e di detti obblighi) trovano una ben ragionevole giustificazione per le società c.d. strumentali,non altrettanto ragionevole nè fondata (sopratutto in base alla “ratio” della predetta norma) appare l’applicazione della stessa anche per quelle società c.d. “miste”(partecipate da soggetti pubblici e privati) che, pur non avendo un oggetto sociale esclusivo circoscritto come tale alla sola operatività con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti ( e quindi svolgendo sia servizi pubblici locali,sia altri servizi e forniture di beni a favore degli enti pubblici e privati partecipanti nonché a favore di altri enti o loro società o aziende pubbliche e private),operano comunque nel pieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dal mercato ed altresì nel pieno rispetto delle regole previste per le procedure di affidamento dei contratti pubblici.