SOLO CON LA STIPULA SORGE IL VINCOLO TRA LE PARTI
Affidamento di incarichi di progettazione
IL CONSIGLIO
IL
CONSIGLIO
DETERMINAZIONE N. 24/2002
del 2 ottobre 2002
AG/229/01
Oggetto: verbale
di aggiudicazione e perfezionamento del contratto.
PREMESSO:
Di interesse generale è la
problematica relativa al perfezionamento del rapporto giuridico nei negozi in
cui sia parte la pubblica amministrazione, in particolare nell’ambito delle
procedure di scelta del contraente privato.
Sembra necessario stabilire, al
riguardo, quale sia il rapporto tra norme di contabilità di stato e norme sui
lavori pubblici, e tra norme di azione delle stazioni appaltanti e diritto
civile.
RITENUTO IN DIRITTO:
Occorre richiamare, innazitutto,
l’art. 16 comma 4 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, il quale stabilisce che “i
processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o
a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto”.
Ai sensi della suddetta
disposizione, quindi, il vincolo contrattuale sorge in coincidenza con la data
del processo verbale, in quanto l’aggiudicazione contiene la dichiarazione
negoziale della pubblica amministrazione alla quale si ricollega l’effetto
della formazione del consenso e di costituzione del rapporto giuridico
d’appalto. Il provvedimento di approvazione, invece, è espressione di una
potestà di controllo in capo all’organo competente a manifestare la volontà
dell’ente, pertanto esterna e successiva al momento di perfezionamento del
contratto.
In tal senso, la stipulazione del
contratto avrebbe, quindi, un valore meramente riproduttivo della già perfezionata
manifestazione di volontà negoziale, rappresentando una mera formalità, fatto
salvo il caso in cui dal verbale emerga l’intento della pubblica
amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo
della stipulazione dell’atto.
Tuttavia, occorre rilevare che una
simile impostazione propria del sistema delle norme di contabilità di Stato,
oggi non appare più applicabile al sistema degli appalti pubblici nè in linea
con i rapporti tra pubblica amministrazione ed imprese. Infatti, le norme di
contabilità di Stato non costituiscono più la disciplina “normale” degli
appalti pubblici, essendo questi ultimi compiutamente regolati dalla Legge
109/94 e s.m. e dal regolamento attuativo.
Tale affermazione trova conforto
nella recente giurisprudenza, ed in particolare in una pronuncia della Corte di
Cassazione – sezioni unite – (sent. n. 5807 del 1998) che ha riconosciuto
natura meramente dispositiva al co. 4 dell’art. 16 del R.D. 2440/1923;
conseguentemente, la pubblica amministrazione, la quale deve compiere una
valutazione dell’interesse pubblico, può rinviare, anche implicitamente, la
costituzione del vincolo contrattuale al momento della stipulazione del
contratto, fino al quale non sussiste il diritto soggettivo dell’aggiudicatario
all’esecuzione dello stesso.
Anche il Consiglio di Stato si è
espresso per l’inapplicabilità della disposizione dell’art. 16 sia ai contratti
conclusi dagli enti locali, sia alle fattispecie di operatività del d.lgs.
490/94 in materia di informazioni antimafia. Infatti, lo stesso Consiglio di
Stato (sent. n. 4065 del 25.07.2001) ha evidenziato come le procedure che la
pubblica amministrazione, in applicazione della vigente normativa in materia di
lavori pubblici, deve attivare anteriormente alla stipulazione del contratto, e
segnatamente le verifiche per l’antimafia, indeboliscono l’assunto di cui al
co. 4 dell’art. 16 del R.D. 2440/1923, secondo il quale il verbale di
aggiudicazione ha valore di contratto: “la norma stessa deve essere in ogni
caso coordinata con la più recente normativa antimafia: con la conseguenza che
per i contratti indicati dall’art. 4 del d.lgs.n. 490/94, è sempre necessaria
la stipulazione del contratto perchè si realizzi il vincolo giuridico
contrattuale e sorga dunque il diritto soggettivo dell’aggiudicatario
all’esecuzione del contratto stesso”.
Detto assunto appare ancor più
significativo considerando anche le disposizioni di cui all’art. 10 co. 1
quater della L. 109/94 e s.m., che rinviano ad un momento successivo all’atto
di aggiudicazione le necessarie verifiche sull’aggiudicatario ai fini della
stipula del contratto.
Inoltre, le norme di contabilità di
Stato sembrano non trovare più applicazione nell’ambito degli appalti pubblici
di lavori, essendo intervenuto il D.P.R. 554/99 che, nel titolo VIII,
disciplina in maniera analitica la fase del perfezionamento della volontà
contrattuale.
L’art. 109 co. 1 del suddetto
regolamento, infatti, stabilisce che la stipulazione del contratto deve avere
luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso di pubblico incanto,
licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla
comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di
cottimo fiduciario. L’inciso “deve stipulare”, sembra, dunque, rappresentare un
obbligo di stipula del contratto, prescrivendo che lo stesso deve indicare ai
soggetti protagonisti della vicenda negoziale le azioni ed i comportamenti da
tenere durante il rapporto sinallagmatico. Il momento della stipulazione
assume, dunque, una rilevanza ed un carattere fondamentale realizzando tra i
soggetti contraenti un’assoluta parità di diritto.
E’ dunque con la stipulazione del
contratto d’appalto, e non più con il solo verbale di aggiudicazione definitiva
che può considerarsi instaurato il vincolo contrattuale tra le parti.
Occorre aggiungere, inoltre, che
nell’attuale sistema normativo, come innovato dal D.P.R. 554/99, e come pure
affermato da questa Autorità con determinazione n. 54/2000, nella fase
immediatamente precedente alla stipula del contratto, la posizione
dell’amministrazione appare diversificata rispetto alla posizione del privato
contraente. Per quest’ultimo, infatti, esiste un vero e proprio obbligo
giuridico di prestarsi alla stipulazione; obbligo che è garantito dalla prestazione
della cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla stipulazione e mancato
esercizio della facoltà di recesso, come stabilito dall’art. 109 co. 3 del
regolamento, viene incamerata dalla stazione appaltante. Per l’amministrazione,
invece, esiste l’obbligo di concludere il procedimento attivato, ma la stessa
possiede il potere discrezionale in ordine al contenuto della sua
determinazione, e la facoltà di non addivenire alla stipulazione per motivi di
interesse pubblico, non essendo il procedimento ancora concluso.
Tuttavia, dall’esame delle
disposizioni regolamentari, si evince che l’amministrazione non può rimanere
inattiva, ma ha l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula o meno del
contratto entro i termini fissati dal legislatore (sessanta giorni o trenta a
seconda della procedura). Ciò al fine di evitare che l’impresa titolare di
interessi legittimi (in questa fase) e non di diritti soggettivi, possa
permanere in posizione di incertezza.
Pertanto, nel caso in cui
l’amministrazione non si determini per la stipula nei suddetti termini,
l’aggiudicatario matura il diritto ad essere liberato dall’impegno contrattuale
con la restituzione del deposito cauzionale ed il rimborso delle spese
contrattuali.
Dalle considerzioni svolte, segue
che:
- la disciplina degli appalti di
lavori pubblici è contenuta nella Legge 109/94 e s.m. e nel relativo
regolamento di cui al D.P.R. 554/99;
- la
stipulazione del contratto d’appalto, e non il solo verbale di aggiudicazione
definitiva, instaura il vincolo contrattuale delle parti;
- l’amministrazione ha l’obbligo
di determinarsi in ordine alla stipula del contratto entro i termini fissati
dal legislatore nell’art. 109, co. 1, del D.P.R. 554/99.
il
Relatore il Presidente
Depositato
presso la Segreteria del Consiglio in data
Il Segretario
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