SPA MISTE: LIMITI ALLE ATTIVITÀ EXTRATERRITORIALI



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Taxi: il servizio inizia dal luogo di chiamata



































































































N N. 05214/2010 REG.DEC. N. 03986/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 3986 del 2009, proposto da: Pasqualini Marco, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Manzi, Riccardo Ruffo e Giovanni Sala, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; contro Comune di Bussolengo, rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180; nei confronti di Farma.Co S.r.l. - Farmacia Garofoli, rappresentata e difesa dall'avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180; per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00879/2009, resa tra le parti., Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Bussolengo; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Farma.Co S.r.l. - Farmacia Garofoli; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2010 il Cons. Marzio Branca e uditi per la parte appellante l’avv. Di Mattia, per delega dell'Avv. Manzi, e l’avv. Mario Sanino per la Farmaco srl; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dal dott. Marco Pasqualini per l’annullamento degli atti relativi alla procedura ad evidenza pubblica bandita dal Comune di Bussolengo per l’individuazione del socio privato della società mista “Farmacia comunale di Bussolengo srl”, costituita dallo stesso Comune per la gestione di una farmacia comunale di nuova apertura, alla quale la ricorrente aveva partecipato, e che s’era conclusa con l’aggiudicazione alla controinteressata Farma.Co srl, quale migliore offerente. E’ stata conseguentemente respinta la domanda di risarcimento del danno. Il TAR ha ritenuto infondate le censure dedotte dal ricorrente, secondo cui l’aggiudicazione sarebbe illegittima: a) per violazione dell’art. 113, VI comma del DLgs n. 267/00 che non consente la partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi pubblici delle società e/o enti che – come quella risultata aggiudicataria - già gestiscano servizi pubblici ottenuti in affidamento diretto; b) per violazione delle prescrizioni del bando di gara che escludono la partecipazione alla gara delle società “il cui oggetto sociale non prevede espressamente…la possibilità di effettuare attività extra-territoriale rispetto al proprio comune”; c) per inidoneità della persona fisica che avrebbe assunto le funzioni di direttore della farmacia. Il dott. Marco Pasqualini ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado. Il Comune di Bussolengo e la Farma.Co. s.r.l. si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame. Tutte le partii hanno depositato memorie. Alla pubblica udienza del 4 maggio 2010 la causa è stata rimessa in decisione. DIRITTO 1. L’appello, nel riproporre le censure già avanzate in primo grado, esordisce con la denuncia della violazione dell’art. 6, I comma, lett. d) del bando, che non consentiva la partecipazione alla gara delle società che si trovassero”nelle condizioni di cui al comma 6 dell’art. 113 del DLgs n. 267/00”, e cioè che gestissero “a qualunque titolo farmacie in virtù di un affidamento diretto”. La tesi dell’appellante è che la Farma.Co. s.r.l., odierna controinteressata, in quanto società a capitale misto costituita dal vicino Comune di San Giovanni Lupatoto per la gestione della farmacia di quel Comune, doveva considerarsi affidataria diretta del detto servizio, e pertanto non poteva essere ammessa alla gara bandita dal Comune di Bussolengo per la scelta del soggetto cui cedere una quota della società “Farmacia Comunale di Bussolengo” titolare della gestione della farmacia in questo Comune. Secondo l’assunto, la circostanza che il Comune di San Giovanni Lupatoto abbia individuato il socio privato della Farma.Co. mediante procedura ad evidenza pubblica non impedirebbe di qualificare come affidamento diretto quello disposto in favore della società appositamente costituita per la gestione della farmacia. Si cita – a sostegno della tesi – un indirizzo giurisprudenziale (C.G.A 27 ottobre 2006 n. 589) che ritiene non sovrapponibili la procedura per la scelta del socio privato a quella destinata all’affidamento del servizio, in quanto le due gare sono preordinate a finalità distinte. In altri termini, si sostiene che l’affidamento del servizio relativo alla gestione della farmacia comunale a società mista, nonostante che la scelta del socio privato di minoranza sia stata effettuata mediante procedura ad evidenza pubblica, pur differenziandosi dall’ in house providing, e pur in sé legittima, costituisce ipotesi di affidamento diretto . 2. Va tenuto presente che, all’epoca dei fatti di causa (gennaio – luglio 2008), non era ancora entrato in vigore l’art. 15, comma 1, lett. b), del d.l. 25 settembre 2009 n. 135, convertito nella legge 20 novembre 2009 n. 166, che, sostituendo integralmente i commi 2, 3 e 4 dell’art. 23-bis del d.l. n. 122 del 2008, convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133, ha qualificato formalmente come procedimento ad evidenza pubblica l’affidamento di un servizio pubblico “a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.”.