SPA MISTE: LIMITI ALLE ATTIVITÀ EXTRATERRITORIALI
Taxi: il servizio inizia dal luogo di chiamata
N
N. 05214/2010 REG.DEC.
N. 03986/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 3986 del 2009,
proposto da:
Pasqualini Marco, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Manzi, Riccardo
Ruffo e Giovanni Sala, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma,
via Federico Confalonieri, 5;
contro
Comune di Bussolengo, rappresentato e difeso dall'avv.
Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale
Parioli, 180;
nei confronti di
Farma.Co S.r.l. - Farmacia Garofoli, rappresentata e
difesa dall'avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino
in Roma, viale Parioli, 180;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I
n. 00879/2009, resa tra le parti.,
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di
Bussolengo;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Farma.Co
S.r.l. - Farmacia Garofoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio
2010 il Cons. Marzio Branca e uditi per la parte appellante l’avv. Di Mattia,
per delega dell'Avv. Manzi, e l’avv. Mario Sanino per la Farmaco srl;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue:
FATTO
Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il
ricorso proposto dal dott. Marco Pasqualini per l’annullamento degli atti
relativi alla procedura ad evidenza pubblica bandita dal Comune di Bussolengo
per l’individuazione del socio privato della società mista “Farmacia comunale
di Bussolengo srl”, costituita dallo stesso Comune per la gestione di una
farmacia comunale di nuova apertura, alla quale la ricorrente aveva
partecipato, e che s’era conclusa con l’aggiudicazione alla controinteressata
Farma.Co srl, quale migliore offerente. E’ stata conseguentemente respinta la
domanda di risarcimento del danno.
Il TAR ha ritenuto infondate le censure dedotte dal
ricorrente, secondo cui l’aggiudicazione sarebbe illegittima: a) per violazione
dell’art. 113, VI comma del DLgs n. 267/00 che non consente la partecipazione
alle gare per l’affidamento di servizi pubblici delle società e/o enti che –
come quella risultata aggiudicataria - già gestiscano servizi pubblici ottenuti
in affidamento diretto; b) per violazione delle prescrizioni del bando di gara
che escludono la partecipazione alla gara delle società “il cui oggetto sociale
non prevede espressamente…la possibilità di effettuare attività
extra-territoriale rispetto al proprio comune”; c) per inidoneità della persona
fisica che avrebbe assunto le funzioni di direttore della farmacia.
Il dott. Marco Pasqualini ha proposto appello chiedendo
la riforma della sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Il Comune di Bussolengo e la Farma.Co. s.r.l. si sono
costituiti in giudizio per resistere al gravame.
Tutte le partii hanno depositato memorie.
Alla pubblica udienza del 4 maggio 2010 la causa è
stata rimessa in decisione.
DIRITTO
1. L’appello, nel riproporre le censure già avanzate
in primo grado, esordisce con la denuncia della violazione dell’art. 6, I
comma, lett. d) del bando, che non consentiva la partecipazione alla gara delle
società che si trovassero”nelle condizioni di cui al comma 6 dell’art. 113 del
DLgs n. 267/00”, e cioè che gestissero “a qualunque titolo farmacie in virtù di
un affidamento diretto”.
La tesi dell’appellante è che la Farma.Co. s.r.l.,
odierna controinteressata, in quanto società a capitale misto costituita dal
vicino Comune di San Giovanni Lupatoto per la gestione della farmacia di quel
Comune, doveva considerarsi affidataria diretta del detto servizio, e pertanto
non poteva essere ammessa alla gara bandita dal Comune di Bussolengo per la
scelta del soggetto cui cedere una quota della società “Farmacia Comunale di
Bussolengo” titolare della gestione della farmacia in questo Comune.
Secondo l’assunto, la circostanza che il Comune di San
Giovanni Lupatoto abbia individuato il socio privato della Farma.Co. mediante
procedura ad evidenza pubblica non impedirebbe di qualificare come affidamento
diretto quello disposto in favore della società appositamente costituita per la
gestione della farmacia. Si cita – a sostegno della tesi – un indirizzo
giurisprudenziale (C.G.A 27 ottobre 2006 n. 589) che ritiene non sovrapponibili
la procedura per la scelta del socio privato a quella destinata all’affidamento
del servizio, in quanto le due gare sono preordinate a finalità distinte.
In altri termini, si sostiene che l’affidamento del
servizio relativo alla gestione della farmacia comunale a società mista,
nonostante che la scelta del socio privato di minoranza sia stata effettuata
mediante procedura ad evidenza pubblica, pur differenziandosi dall’ in house
providing, e pur in sé legittima, costituisce ipotesi di affidamento
diretto .
2. Va tenuto presente che, all’epoca dei fatti di
causa (gennaio – luglio 2008), non era ancora entrato in vigore l’art. 15,
comma 1, lett. b), del d.l. 25 settembre 2009 n. 135, convertito nella legge 20
novembre 2009 n. 166, che, sostituendo integralmente i commi 2, 3 e 4 dell’art.
23-bis del d.l. n. 122 del 2008, convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133,
ha qualificato formalmente come procedimento ad evidenza pubblica l’affidamento
di un servizio pubblico “a società a partecipazione mista pubblica e
privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera
a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e
l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del
servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40
per cento.”.