SVOLGIMENTO MANSIONI SUPERIORI
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 5 aprile 2005 n.
1534 - Pres.
Elefante, Est. Buonvino - Carbone (Avv. Morabito) c. Azienda Sanitaria
Locale n. 10 della Calabria (Avv. Cardone) - (conferma T.A.R. della Calabria -
Reggio Calabria, 10 dicembre 1996, n. 1153).
F A T T O
1) - Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il capo
di ricorso di primo grado con il quale l’odierno appellante aveva chiesto
dichiararsi il suo diritto al trattamento economico differenziale per avere
svolto, in base a provvedimento formale della USL di appartenenza, le mansioni
superiori di aiuto pur essendo inquadrato quale assistente medico.
Il TAR ha ritenuto, in particolare, che ostasse alla
declaratoria del diritto l’inesistenza stessa di una pianta organica per i
Poliambulatori l’incarico di coordinamento relativo ai quali era stato, fin dal
1986, formalmente assegnato all’originario ricorrente.
2) - Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in
quanto i detti Poliambulatori erano stati, come riconosciuto
dall’amministrazione, regolarmente attivati fin dal 1983 e l’incarico di
coordinamento degli stessi formalmente assegnatogli nel 1986 dall’organo di
vertice della USL, con la conseguenza che non avrebbe potuto essergli denegato
il reclamato trattamento economico superiore.
Resiste l’ASL appellata che insiste per il rigetto del
gravame.
D I R I T T O
1) - Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il capo
di ricorso di primo grado con il quale l’odierno appellante aveva chiesto
dichiararsi il suo diritto al trattamento economico differenziale per avere
svolto, in base a provvedimento formale della USL di appartenenza, le mansioni
superiori di aiuto pur essendo inquadrato quale assistente medico.
I primi giudici hanno ritenuto, in particolare, che
ostasse alla declaratoria del diritto l’inesistenza stessa di una pianta
organica per i Poliambulatori, l’incarico di coordinamento relativo ai quali
era stato, fin dal 1986, formalmente assegnato all’originario ricorrente.
Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto i
detti Poliambulatori erano stati, come riconosciuto dall’amministrazione,
regolarmente attivati fin dal 1983 e l’incarico di coordinamento degli stessi
formalmente assegnatogli nel 1986 dall’organo di vertice della USL, con la
conseguenza che non avrebbe potuto essergli denegato il reclamato trattamento
economico superiore.
2) - L’appello è infondato.
Come ritenuto dalla Sezione in situazioni per certi versi
analoghe, da tempo si è consolidato, invero, un orientamento giurisprudenziale
che, sulla base dell’art. 29, comma secondo, del DPR n. 761 del 1979, subordina
la possibilità di riconoscere in modo legittimo, da parte degli organi gestori
di una ASL, le eventuali differenze retributive per l’espletamento fattuale di
mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto,
operanti in modo concomitante.
In primo luogo, le mansioni devono essere svolte su un
posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante; in secondo
luogo, su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; in terzo
luogo, l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale
deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza,
assumendosene tutte le responsabilità, anche in ordine ai profili di copertura
finanziaria.
Tanto è stato ribadito, in particolare (cfr. 12 luglio
2004, n. 5043; 18 novembre 2003, n. 7310), anche con specifico riferimento
all’asserita prestazione di mansioni superiori di aiuto da parte
dell’assistente (mentre una disciplina differente opera solo per la posizione
dell’aiuto, chiamato, ex lege, ad esperire i compiti primariali nella
vacanza del relativo posto).
La Sezione, inoltre, ha anche osservato (cfr. 22 aprile
2004, n. 2289), che, con le ben note pronunzie del Consiglio di Stato, in
Adunanza Plenaria, si è definitivamente chiarito che nessuna norma o principio
generale desumibile dall’ordinamento consente la retribuibilità in via di
principio delle mansioni superiori comunque svolte nel campo del pubblico
impiego, le quali dunque, salvo che una disposizione di legge non disponga
altrimenti (come, appunto, nel comparto sanitario), sono del tutto irrilevanti
dal punto di vista giuridico ed economico.
L’art. 36 Cost., che sancisce il principio di
corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del
lavoro prestato, non può trovare, infatti, incondizionata applicazione nel
rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di
pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 98 Cost. (che nel
disporre che "i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della
Nazione" vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia
ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e dall’art. 97 Cost.,
contrastando l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica
rivestita con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché
con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e
responsabilità proprie dei funzionari.
Anche l’art. 2126 c. c. non è invocabile in tema di
esercizio di mansioni superiori svolte in via di fatto nel pubblico impiego,
atteso che esso riguarda il principio della retribuibilità del lavoro prestato
sulla base di un contratto o di un atto nullo o annullato.
Il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento
delle funzioni di livello immediatamente superiore da parte dei pubblici
dipendenti va, invece, riconosciuto nei limiti di legge, ma comunque con
carattere di generalità, a decorrere dall’entrata in vigore del d.lg. 29 ottobre
1998 n. 387, che con l’art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina
di cui all’art. 56 del d.lg 3 febbraio 1993 n. 29 (nei termini complessivamente
sopra esposti: Cons. Stato, A.P., 18 novembre 1999, n. 22; 28 gennaio 2000, n.
10 e 23 febbraio 2000, n. 11).
Ciò posto, pur avendo titolo il ricorrente, in teoria, ad
invocare le norme specifiche del comparto sanitario che, come nel caso
dell’art. 29 DPR 761/79, rendono ipotizzabile la corresponsione delle
differenze retributive relative alle mansioni superiori esercitate (dopo il
sessantesimo giorno dall’inizio del loro espletamento), egli nondimeno sconta
l’insussistenza di uno dei fondamentali presupposti comunque condizionanti la
retribuibilità dello svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego
(cfr. la decisione della Sezione 10 luglio 2000, n. 3845), ovvero l’esistenza e
la disponibilità del posto vacante di livello superiore nell’organico
dell’Ente.
L’appellante, infatti, pur avendo dato contezza
(confermata dalla documentazione acquisita istruttoriamente dal TAR)
dell’esistenza di un incarico formale di assegnazione delle funzioni di
responsabile dei Poliambulatori di Laureana di Borrello e degli Uffici di
Erogazione assistenza sanitaria di Laureana e Polistena (istituiti con delibera
della USL 25 del 2 dicembre 1983), non può vantare, a suo vantaggio,
l’altrettanto formale sussistenza di un posto in organico, per di più vacante,
corrispondente alla posizione superiore asseritamente rivestita.
Il profilo è assorbente e decisivo.
Va, al riguardo, rilevato, in termini generali, che il
riconoscimento degli effetti economico-retributivi delle mansioni superiori
espletate viene costantemente accostato al cosciente avvalimento da parte della
pubblica Amministrazione di una prestazione espletata al fine di colmare una
specifica e formalizzata lacuna di organico.
In altri termini, il riconoscimento, ai fini
economico-retributivi, delle mansioni superiori espletate da un pubblico
dipendente non può prescindere dalle esigenze formalizzate secondo un quadro
organizzativo ben definito e va valutato con precipuo riguardo al settore di
interesse, oltre che al profilo e alla qualifica dell’istante.
Non può, quindi, in alcun modo accettarsi la tesi secondo
cui l’attribuzione dell’incarico postula l’esistenza e la vacanza del relativo
posto in organico ovvero, ancora, secondo cui l’esistenza di una vacanza
nell’organico e di una anomalia organizzativa viene da sé, alla luce della
descritta utilizzazione del ricorrente protrattasi per anni, trattandosi di presupposto
autonomo, formale e non surrogabile, di fatto, nei modi descritti.
La mancata istituzione formale in organico del posto di
livello superiore di fatto occupato dal ricorrente nel coordinare l’attività
dei detti Poliambulatori comporta, in definitiva, la reiezione dell’istanza
volta ad ottenere il riconoscimento degli effetti economico-retributivi delle
mansioni così assolte in via di fatto; .
Né al riguardo può fornire soccorso alla posizione del
reclamante l’istituto dell’arricchimento ingiustificato ex art. 2041
c.c.; e ciò in quanto una domanda in tal senso non è stata avanzata; la domanda
stessa, peraltro, per pacifica giurisprudenza di questo Consiglio, sarebbe
stata priva di consistenza (cfr. la citata decisione della Sezione n.
2289/2004; nonché quella. della Sez. VI, 4 dicembre 2001, n. 6064).
3) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare
infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Le spese del grado possono essere integralmente compensate
tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
quinta, respinge l’appello in appello in epigrafe.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 17 dicembre 2004 dal Collegio
costituito dai Sigg.ri:
Agostino ELEFANTE Presidente
Corrado ALLEGRETTA Consigliere
Paolo BUONVINO Consigliere est.
Goffredo ZACCARDI Consigliere
Aldo FERA Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Paolo Buonvino F.to Agostino Elefante
Depositata in segreteria in data 5 aprile 2005.
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