SVOLGIMENTO MANSIONI SUPERIORI



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CONSIGLIO DI STATO, SEZ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 5 aprile 2005 n. 1534 - Pres. Elefante, Est. Buonvino - Carbone (Avv. Morabito) c. Azienda Sanitaria Locale n. 10 della Calabria (Avv. Cardone) - (conferma T.A.R. della Calabria - Reggio Calabria, 10 dicembre 1996, n. 1153). F A T T O 1) - Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il capo di ricorso di primo grado con il quale l’odierno appellante aveva chiesto dichiararsi il suo diritto al trattamento economico differenziale per avere svolto, in base a provvedimento formale della USL di appartenenza, le mansioni superiori di aiuto pur essendo inquadrato quale assistente medico. Il TAR ha ritenuto, in particolare, che ostasse alla declaratoria del diritto l’inesistenza stessa di una pianta organica per i Poliambulatori l’incarico di coordinamento relativo ai quali era stato, fin dal 1986, formalmente assegnato all’originario ricorrente. 2) - Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto i detti Poliambulatori erano stati, come riconosciuto dall’amministrazione, regolarmente attivati fin dal 1983 e l’incarico di coordinamento degli stessi formalmente assegnatogli nel 1986 dall’organo di vertice della USL, con la conseguenza che non avrebbe potuto essergli denegato il reclamato trattamento economico superiore. Resiste l’ASL appellata che insiste per il rigetto del gravame. D I R I T T O 1) - Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il capo di ricorso di primo grado con il quale l’odierno appellante aveva chiesto dichiararsi il suo diritto al trattamento economico differenziale per avere svolto, in base a provvedimento formale della USL di appartenenza, le mansioni superiori di aiuto pur essendo inquadrato quale assistente medico. I primi giudici hanno ritenuto, in particolare, che ostasse alla declaratoria del diritto l’inesistenza stessa di una pianta organica per i Poliambulatori, l’incarico di coordinamento relativo ai quali era stato, fin dal 1986, formalmente assegnato all’originario ricorrente. Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto i detti Poliambulatori erano stati, come riconosciuto dall’amministrazione, regolarmente attivati fin dal 1983 e l’incarico di coordinamento degli stessi formalmente assegnatogli nel 1986 dall’organo di vertice della USL, con la conseguenza che non avrebbe potuto essergli denegato il reclamato trattamento economico superiore. 2) - L’appello è infondato. Come ritenuto dalla Sezione in situazioni per certi versi analoghe, da tempo si è consolidato, invero, un orientamento giurisprudenziale che, sulla base dell’art. 29, comma secondo, del DPR n. 761 del 1979, subordina la possibilità di riconoscere in modo legittimo, da parte degli organi gestori di una ASL, le eventuali differenze retributive per l’espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante. In primo luogo, le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante; in secondo luogo, su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; in terzo luogo, l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità, anche in ordine ai profili di copertura finanziaria. Tanto è stato ribadito, in particolare (cfr. 12 luglio 2004, n. 5043; 18 novembre 2003, n. 7310), anche con specifico riferimento all’asserita prestazione di mansioni superiori di aiuto da parte dell’assistente (mentre una disciplina differente opera solo per la posizione dell’aiuto, chiamato, ex lege, ad esperire i compiti primariali nella vacanza del relativo posto). La Sezione, inoltre, ha anche osservato (cfr. 22 aprile 2004, n. 2289), che, con le ben note pronunzie del Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, si è definitivamente chiarito che nessuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento consente la retribuibilità in via di principio delle mansioni superiori comunque svolte nel campo del pubblico impiego, le quali dunque, salvo che una disposizione di legge non disponga altrimenti (come, appunto, nel comparto sanitario), sono del tutto irrilevanti dal punto di vista giuridico ed economico. L’art. 36 Cost., che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato, non può trovare, infatti, incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 98 Cost. (che nel disporre che "i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione" vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e dall’art. 97 Cost., contrastando l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari. Anche l’art. 2126 c. c. non è invocabile in tema di esercizio di mansioni superiori svolte in via di fatto nel pubblico impiego, atteso che esso riguarda il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un contratto o di un atto nullo o annullato. Il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle funzioni di livello immediatamente superiore da parte dei pubblici dipendenti va, invece, riconosciuto nei limiti di legge, ma comunque con carattere di generalità, a decorrere dall’entrata in vigore del d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, che con l’art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina di cui all’art. 56 del d.lg 3 febbraio 1993 n. 29 (nei termini complessivamente sopra esposti: Cons. Stato, A.P., 18 novembre 1999, n. 22; 28 gennaio 2000, n. 10 e 23 febbraio 2000, n. 11). Ciò posto, pur avendo titolo il ricorrente, in teoria, ad invocare le norme specifiche del comparto sanitario che, come nel caso dell’art. 29 DPR 761/79, rendono ipotizzabile la corresponsione delle differenze retributive relative alle mansioni superiori esercitate (dopo il sessantesimo giorno dall’inizio del loro espletamento), egli nondimeno sconta l’insussistenza di uno dei fondamentali presupposti comunque condizionanti la retribuibilità dello svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego (cfr. la decisione della Sezione 10 luglio 2000, n. 3845), ovvero l’esistenza e la disponibilità del posto vacante di livello superiore nell’organico dell’Ente. L’appellante, infatti, pur avendo dato contezza (confermata dalla documentazione acquisita istruttoriamente dal TAR) dell’esistenza di un incarico formale di assegnazione delle funzioni di responsabile dei Poliambulatori di Laureana di Borrello e degli Uffici di Erogazione assistenza sanitaria di Laureana e Polistena (istituiti con delibera della USL 25 del 2 dicembre 1983), non può vantare, a suo vantaggio, l’altrettanto formale sussistenza di un posto in organico, per di più vacante, corrispondente alla posizione superiore asseritamente rivestita. Il profilo è assorbente e decisivo. Va, al riguardo, rilevato, in termini generali, che il riconoscimento degli effetti economico-retributivi delle mansioni superiori espletate viene costantemente accostato al cosciente avvalimento da parte della pubblica Amministrazione di una prestazione espletata al fine di colmare una specifica e formalizzata lacuna di organico. In altri termini, il riconoscimento, ai fini economico-retributivi, delle mansioni superiori espletate da un pubblico dipendente non può prescindere dalle esigenze formalizzate secondo un quadro organizzativo ben definito e va valutato con precipuo riguardo al settore di interesse, oltre che al profilo e alla qualifica dell’istante. Non può, quindi, in alcun modo accettarsi la tesi secondo cui l’attribuzione dell’incarico postula l’esistenza e la vacanza del relativo posto in organico ovvero, ancora, secondo cui l’esistenza di una vacanza nell’organico e di una anomalia organizzativa viene da sé, alla luce della descritta utilizzazione del ricorrente protrattasi per anni, trattandosi di presupposto autonomo, formale e non surrogabile, di fatto, nei modi descritti. La mancata istituzione formale in organico del posto di livello superiore di fatto occupato dal ricorrente nel coordinare l’attività dei detti Poliambulatori comporta, in definitiva, la reiezione dell’istanza volta ad ottenere il riconoscimento degli effetti economico-retributivi delle mansioni così assolte in via di fatto; . Né al riguardo può fornire soccorso alla posizione del reclamante l’istituto dell’arricchimento ingiustificato ex art. 2041 c.c.; e ciò in quanto una domanda in tal senso non è stata avanzata; la domanda stessa, peraltro, per pacifica giurisprudenza di questo Consiglio, sarebbe stata priva di consistenza (cfr. la citata decisione della Sezione n. 2289/2004; nonché quella. della Sez. VI, 4 dicembre 2001, n. 6064). 3) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto. Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello in appello in epigrafe. Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma il 17 dicembre 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri: Agostino ELEFANTE Presidente Corrado ALLEGRETTA Consigliere Paolo BUONVINO Consigliere est. Goffredo ZACCARDI Consigliere Aldo FERA Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.to Paolo Buonvino F.to Agostino Elefante Depositata in segreteria in data 5 aprile 2005.   ......