TRACCIABILITÀ DEI FLUSSI FINANZIARI
Contributi alle Unioni di Comuni
Determinazione n
Determinazione
n. 8 del 18 Novembre 2010
PRIME
INDICAZIONI SULLA TRACCIABILITA’ FINANZIARIA EX ART. 3, LEGGE 13 AGOSTO 2010,
n. 136, COME MODIFICATO DAL D.L. 12 NOVEMBRE 2010, n. 187
1. Premessa
Il 7 settembre 2010 è entrato in vigore il “Piano
straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa
antimafia”, di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136, pubblicata sulla G.U.
23 agosto 2010, n. 196. Successivamente, con decreto-legge n. 187 del 12
novembre 2010 sono state dettate disposizioni interpretative ed attuative
concernenti la tracciabilità dei flussi finanziari relativi a contratti
pubblici di lavori, forniture e servizi, al fine di prevenire infiltrazioni
criminali, di cui all’articolo 3 della citata legge. Quest’ultimo, al comma 1,
come modificato dall’articolo 7, comma 1, lett. a), n.1 del d.l. n. 187/2010,
stabilisce che “per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari
finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i
subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i
concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo
interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare
uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la
società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo
restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i
movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici
nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere
registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3,
devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico
bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire
la piena tracciabilità delle operazioni”. Il successivo comma 2 estende gli
obblighi di tracciabilità anche ai pagamenti “destinati a dipendenti,
consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali
nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche”, che
devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato “anche con strumenti
diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena
tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto (…)”.
Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, è, inoltre, previsto che
gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna
transazione posta in essere dai soggetti obbligati all’applicazione della
norma, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità, su
richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’articolo
11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP).
Considerata la delicatezza e la complessità della materia ed il suo impatto sul
mercato, l’Autorità adotta la presente determinazione con l’obiettivo di
offrire alcune prime indicazioni applicative circa l’articolo 3 della legge n.
136/2010, come modificato dal d.l. n. 187/2010.
2. Entrata in vigore
La legge n. 136/2010 non prevedeva espressamente una
disciplina transitoria, circostanza che ha dato adito ad interpretazioni
divergenti.
Il Ministero dell’Interno, con nota n. 13001/118/Gab del 9 settembre u.s.,
aveva affermato che l’ambito di applicazione dovesse intendersi riferito “ai
soli contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore
della legge” e, pertanto, alla data del 7 settembre 2010. L’articolo 6,
comma 1, del d.l. n. 187/2010 accoglie tale interpretazione, disponendo che “l’articolo
3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni
ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3
sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai
contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”. Di
conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi di
tracciabilità i contratti da sottoscrivere dopo l’entrata in vigore della
legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in data antecedente all’entrata in
vigore della legge stessa.
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, sarà sottoposto all’applicazione
dell’articolo 3, dal momento che, in occasione della stipulazione dei
contratti, sarà possibile inserire anche le nuove clausole sulla tracciabilità.
Pertanto, sono ab initio soggetti agli obblighi di tracciabilità i
contratti aventi ad oggetto i lavori o servizi complementari, per quanto
collegati ad un contratto stipulato antecedentemente (cfr. articolo 57, comma
5, lett. a) del Codice dei contratti pubblici), nonché i nuovi contratti,
originati dal fallimento dell’appaltatore (articolo 140 del Codice dei
contratti pubblici) oppure, ancora, aventi ad oggetto varianti in corso d’opera
che superino il quinto dell’importo complessivo dell’appalto (articolo 132 del
Codice dei contratti pubblici e articolo 10 del decreto del Ministero dei
lavori pubblici n. 145 del 19 aprile 2000), in quanto tutte fattispecie
ascrivibili ad un nuovo contratto.
In secondo luogo, per i contratti antecedenti alla data di entrata in vigore
della legge n. 136/2010, viene ora prevista una norma transitoria ad hoc,
secondo la quale detti contratti - ed i contratti di subappalto ed i
subcontratti da essi derivanti - “sono adeguati alle disposizioni di cui
all’articolo 3 (…) entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore
della stessa legge”. La previsione, quanto mai opportuna per motivi di
sistematicità ed omogeneità del sistema di tracciabilità, impone, quindi, un
adeguamento di tutti i contratti in essere alla data del 7 settembre 2010 alle
nuove disposizioni entro il termine del 7 marzo 2011. Da ciò discende che,
prima della scadenza di tale termine (7 marzo 2011), le stazioni appaltanti
potranno legittimamente effettuare, in favore degli appaltatori, tutti i
pagamenti richiesti in esecuzione di contratti, sottoscritti anteriormente al 7
settembre 2010, anche se sprovvisti della clausola relativa alla tracciabilità;
dopo il 7 marzo 2011, i contratti che non riporteranno la clausola relativa alla
tracciabilità saranno nulli e, pertanto ,inidonei a produrre alcun effetto
giuridico. Occorre, infatti, mettere in correlazione la citata norma
transitoria con il comma 8 dell’articolo 3, che prevede l’inserimento “a pena
di nullità” di una clausola nel contratto principale (sottoscritto con la
stazione appaltante) avente ad oggetto l’assunzione degli obblighi di
tracciabilità dei flussi finanziari.
Il mancato rispetto del descritto obbligo è punito con la sanzione della
nullità assoluta del contratto; ciò vuol dire che, in questa ipotesi, è
preclusa l’operatività della disposizione di cui all’articolo 1339 c.c.. Come è
noto, tale articolo prevede l’inserzione automatica nel contratto delle
clausole imposte dalla legge, ove l’accordo ne fosse sprovvisto; si tratta di
una limitazione dell’autonomia contrattuale legittimata dalla necessità di
impedire che l’esercizio dell’attività economica si traduca in un regolamento
di interessi contrario all’utilità sociale, ai sensi dell’articolo 41 della
Costituzione.
Pertanto, nulla quaestio in relazione ai contratti sottoscritti dopo
l’entrata in vigore della legge n. 136/2010 che devono ab origine
contenere la clausola di tracciabilità; per i contratti sottoscritti prima di
tale data, invece, il legislatore assegna un termine di centottanta giorni
entro cui adeguare i contratti alle nuove disposizioni.
Il dubbio che potrebbe porsi, circoscritto a quest’ultima fattispecie, concerne
la possibilità o meno, per le stazioni appaltanti, di avvalersi dello strumento
offerto dall’articolo 1339 c.c.. In altri termini, ci si chiede se sia
necessario effettuare un’integrazione formale espressa dei contratti in essere
alla data del 7 settembre 2010 o possa trovare applicazione il meccanismo
dell’inserzione automatica della clausola.
Stante il tenore letterale del comma 8 dell’articolo 3 e fatta salva la
possibilità di modifica, in sede di conversione del decreto-legge, delle
disposizioni in esame, nel senso di prevedere un adeguamento automatico dei
contratti in essere, si suggerisce di integrare espressamente i contratti già
stipulati, mediante atti aggiuntivi; tale soluzione appare più cautelativa sia
per le amministrazioni pubbliche sia per gli operatori economici, in quanto li
pone al riparo dal rischio della nullità dell’accordo.
Quanto precede vale anche in riferimento all’inserzione della clausola in
commento nei contratti sottoscritti dall’appaltatore con i subappaltatori ed i
subcontraenti della filiera delle imprese, a qualsiasi titolo interessati ai
lavori, ai servizi ed alle forniture, nel rispetto del comma 9 dell’articolo 3.
Sono allegati alla presente determinazione esempi delle clausole in questione.
3. Ambito di applicazione
Gli articoli 3 e 6 del Piano straordinario contro le
mafie si rivolgono agli appaltatori, ai subappaltatori e ai subcontraenti della
filiera delle imprese, nonché ai concessionari di finanziamenti pubblici.
Dall’ampia dizione impiegata dall’articolo 3, comma 1, discende che la
tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione ai seguenti contratti:
1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in
tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, di cui al Titolo II,
Parte I dello stesso; 2) concessioni di lavori pubblici e concessioni di
servizi ex articolo 30 del Codice dei contratti; 3) contratti di
partenariato pubblico - privato, ivi compresi i contratti di locazione
finanziaria; 4) contratti di subappalto e subfornitura; 5) contratti in
economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.
In considerazione del fatto che la normativa in esame ha finalità antimafia e
che la normativa antimafia trova applicazione generalizzata ai contratti
pubblici, sono tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i
soggetti obbligati all’applicazione del Codice dei contratti pubblici; in primo
luogo, nel novero di tali soggetti, sono incluse le “stazioni appaltanti”,
definite all’articolo 3, comma 33, del Codice dei contratti come “le
amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all’articolo 32”.
Le amministrazioni aggiudicatrici, a loro volta, sono individuate dal comma 25
del richiamato articolo, che menziona “le amministrazioni dello Stato; gli
enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli
organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque
denominati, costituiti da detti soggetti”. Sono, inoltre, sottoposti agli
obblighi ex articolo 3 gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 207
del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse le imprese pubbliche.
La disposizione in commento individua, inoltre, i
soggetti tenuti agli obblighi di tracciabilità, correlandoli alla “filiera
delle imprese”, interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle
forniture pubbliche. L’articolo 6, comma 3, del d.l. n. 187/2010 ha
chiarito che l’espressione “filiera delle imprese” si intende riferita “ai
subappalti come definiti dall’articolo 118, comma 11 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche
non esclusiva, del contratto”. L’intento del legislatore è dunque quello di
assicurare la tracciabilità dei pagamenti riguardanti tutti i soggetti in
qualche misura coinvolti nella esecuzione della prestazione principale oggetto
del contratto. Se tale è la ratio, ciò che deve essere tenuto in
considerazione non è tanto il grado di affidamento o sub affidamento, bensì la
tipologia di affidamento (subappalto......