TRASFERIMENTO DIPENDENTE PER INCOMPATIBILITA'
INCARICHI DIRIGENZIALI: SE IDONEI, PRIMA GLI INTERNI
Tar Puglia - Sezione II - Sentenza 7 dicembre 2006-5 febbraio 2007 n
Tar Puglia - Sezione II - Sentenza 7 dicembre
2006-5 febbraio 2007 n. 294 Presidente Cavallari - Relatore Bini
Fatto
La ricorrente espone:
- di essere stata dipendente del Comune di Montemesola, con qualifica di
istruttore direttivo VII livello retributivo, e di aver svolto il ruolo di
rappresentante sindacale;
- di essere stata trasferita, con nota dell'11/3/1997 a firma del Segretario
Generale, dal servizio Segreteria - Contenzioso e Personale, di cui era
responsabile da 16 anni, al servizio Anagrafe, Stato Civile - Commercio ed
Elettorale, sempre in qualità di Responsabile, in sostituzione della dipendente
Neglia, che veniva contestualmente nominata, dal Segretario Generale,
responsabile del servizio Segreteria - Contenzioso e Personale;
- che tale provvedimento di mobilità veniva sospeso con ordinanza di questo
Tribunale n. 813/1997 su ricorso da lei stessa proposto; con decreto n. 377/97
venne accolto il ricorso ex art. 28 L. 300/70, proposto dalla Fist-Cisl, con
ordine di cessazione della condotta antisindacale;
- che in data 7/4/1998 il Sindaco emanava il provvedimento di comunicazione di
avvio del procedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale,
nominando responsabile del procedimento la Dott. Circelli;
- di aver presentato puntuali osservazioni, con note del 15/5/98;
- che il Comune emanava il provvedimento N. 3673 del 26/6/98 di trasferimento
per incompatibilità ambientale, nominandola responsabile del servizio
Demografico-elettorale-statistica-commercio-artigianato;
- che, nonostante i telegrammi di rimostranza anche delle associazioni
sindacali, la G.M. con delibera n. 206 del 30/6/1998 le affidava la gestione
del servizio demografico, commercio, statistica artigianato ed elettorale.
Avverso i provvedimenti in epigrafe indicati la ricorrente articola le seguenti
censure:
1) Violazione dell'art. 43 V comma del Dlgs n. 80/98; abuso di
potere, essendo il trasferimento stato disposto in base all'art. 32 Dpr 3/57,
disposizione abrogata dall'art. 43 V comma Dlvo 80/98;
2) Violazione dell'art. 22 della L. n. 300/70, nonché
dell'art. 13 delibera n. 87/97, di recepimento dell'accordo sindacale del
24/2/97: essendo qualificabile l'atto impugnato come un provvedimento di
trasferimento, l'Amministrazione avrebbe dovuto richiedere il nulla-osta sindacale,
essendo la ricorrente una delegata sindacale;
3) Violazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato,
essendo stato disposto un trasferimento senza nulla-osta sindacale, come
prescritto dal decreto n. 377/97;
4) Incompetenza, violazione dell'art. 51 III comma L. 142/90
dell'art. 45 Dlvo 80/98 e dell'art. 42 del regolamento sui procedimenti
amministrativi, adottato dal Comune di Montemesola: il trasferimento, quale
atto di gestione, è di competenza dirigenziale;
5) Illegittimo svolgimento delle funzioni di responsabile del
procedimento: violazione dell'art. 17 Dlvo 29/93 e violazione dell'art. 41 del
Regolamento sui procedimenti amministrativi, essendo la nomina del responsabile
del procedimento non di competenza del Sindaco, ma del dirigente;
6) Eccesso di potere per incertezza e perplessità dell'azione
amministrativa, sviamento di potere, violazione del principio del giusto
procedimento;
7) Violazione dell'art. 2 Dlvo 29/93, come modificato
dall'art. 2 Dlvo 80/98, essendo stato assegnato un nuovo servizio senza
adozione preventiva dell'atto organizzativo;
8) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e vizio della
motivazione, non avendo l'Amministrazione valutato l'estensione geografica
della incompatibilità:
9) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e erroneità
dei presupposti, ingiustizia manifesta;
10) Eccesso di potere e violazione di legge e di statuto sotto
altro profilo.
Si costituiva in giudizio l'Amministrazione intimata, chiedendo il rigetto del
ricorso.
In vista dell'udienza di merito le parti depositavano nuove memorie e
documenti, da cui è emerso che la ricorrente è stata trasferita, attraverso la
mobilità volontaria, alla Provincia di Taranto.
Veniva altresì depositata la sentenza del Tribunale di Taranto n. 1034/03, di
condanna del Sindaco, di un altro amministratore e del Segretario Generale, per
il reato di cui agli artt. 100 e 323 c.p., nonché di condanna al risarcimento
dei danni a favore della ricorrente, costituitasi parte civile.
Detta sentenza veniva confermata dalla Corte di Appello di Lecce, sez. staccata
di Taranto (sentenza n. 489/2004), e annullata poi dalla Cassazione per
prescrizione, ferme restando le statuizioni civili.
All'udienza del 7/12/2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Diritto
1. La ricorrente impugna il provvedimento con cui è
stata trasferita, per incompatibilità ambientale, dal servizio «Affari
generali-personale-contenzioso» al servizio «demografico-statistico
elettorale», nonché gli atti presupposti e connessi.
2. In via preliminare vanno esaminate le due eccezioni
sollevate rispettivamente dall'Amministrazione resistente e dalla ricorrente:
l'eccezione di sopravvenuta carenza di interesse e quella di nullità della
costituzione dell'Amministrazione Comunale.
2.1. La difesa dell'Amministrazione Comunale ha infatti
eccepito la improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse,
a fronte della interruzione del rapporto di impiego con il Comune di
Montemesola per mobilità volontaria.
Vengono richiamate pronunce che si ascrivono all'orientamento secondo cui il
giudizio proposto avverso il trasferimento d'ufficio per incompatibilità
ambientale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, qualora
il ricorrente, nel frattempo, sia stato collocato a riposo. Si nega in tal caso
anche l'interesse morale o personale ai fini di un successivo giudizio
risarcitorio, giacché le ragioni del contestato trasferimento sono quelle di
incompatibilità funzionale ed ambientale, cui non è ricollegabile alcun
carattere sanzionatorio, né disciplinare (Consiglio Stato, sez. IV, 04 maggio
2004, n. 2785).
Si registra tuttavia un opposto orientamento, secondo cui è idoneo a sorreggere
la proposizione del gravame l'interesse, anche solo morale, quale indubbiamente
è quello ravvisabile a fronte di un provvedimento di trasferimento per la
specifica causa dell'incompatibilità ambientale.
Va poi precisato che non si tratta solo di un interesse morale, quando
l'annullamento del provvedimento è necessario per la successiva richiesta di
risarcimento del danno, restando ovviamente attratta nel relativo, eventuale
giudizio ogni questione sull'effettività, entità e risarcibilità del danno (in
tal senso Tar Lazio Roma, sez. III, 13 febbraio 2006, n. 1056).
L'eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di
interesse va quindi disattesa: infatti nel caso in esame oltre a sussistere
l'interesse anche solo morale, quale indubbiamente è quello ravvisabile a
fronte di un provvedimento di trasferimento per la specifica causa della
incompatibilità ambientale l'interesse alla decisione non è solo di tal genere,
permanendo altresì quello al venir in essere del presupposto - l'annullamento
in sede giurisdizionale - necessario per la successiva richiesta di
risarcimento del danno.
2.2. La ricorrente ha eccepito il difetto di costituzione
dell'Amministrazione intimata, che si è costituita con un mandato non
sottoscritto dal Sindaco, ma dal Vice Sindaco e in assenza della delibera di
costituzione in giudizio.
La costituzione in giudizio di una Amministrazione locale presuppone il
provvedimento con cui si autorizza il legale rappresentante a stare in giudizio
e la sottoscrizione del mandato del legale rappresentante.
Nel caso di amministrazioni comunali l'autorizzazione a stare in giudizio deve
essere adottata dalla Giunta Comunale e la sottoscrizione del mandato è invece
atto del Sindaco, salvo che lo Statuto non prevede diversamente (cfr. Tar
Trento n. 256/1998).
Nel caso in esame la Giunta ha deliberato la costituzione in giudizio con
delibera n. 210/98, mentre la sottoscrizione del mandato è avvenuta ad opera
del Vice Sindaco, per ragioni di urgenza, come sostiene la difesa
dell'Amministrazione, essendo la domanda cautelare.
L'art. 20 della legge n. 81 del 1993 ha risolto normativamente il problema
dell'esercizio delle funzioni vicarie del sindaco, introducendo la figura del
vice-sindaco, ed indicando, quali presupposti del legittimo esercizio di dette
funzioni vicarie, l'assenza, l'impedimento temporaneo o la sospensione del
sindaco ex art. 15 della legge n. 55 del 1990.
Nella specie la obiettiva ed indiscutibile ragione di urgenza determinata dalla
proposizione della domanda cautelare giustifica l'affidamento del mandato ad
opera del vice sindaco.
3. Passando all'esame del merito del gravame, va ricordato preliminarmente
che secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale detto atto ha il fine
di tutelare il prestigio ed il corretto funzionamento degli uffici pubblici e
di garantire la regolarità e la continuità dell'azione amministrativa; mira ad
eliminare la causa obiettiva dei disagi e delle difficoltà che discendono dalla
presenza del dipendente presso un determinato ufficio e perciò trascende ogni
valutazione circa la sua responsabilità e la ricorrenza di eventuali profili
soggettivi di colpa. Il provvedimento, pertanto, non ha natura sanzionatoria ed
è espressione di un potere discrezionale, che si collega a sua volta al più
generale potere organizzativo della p.a. e che può giustificarsi anche allo
scopo di eliminare situazioni di malessere interno ai pubblici uffici che
possano sacrificare o solo ritardare il soddisfacimento di precise esigenze di
servizio (ex multis, Tar Liguria, sez. II, 22 giugno 2006 n. 653; Tar Lazio,
sez. III, 31 luglio 1998, n. 1940).
In sintesi la finalità è quella di garantire il buon funzionamento dell'azione
amministrativa, tutelare l'immagine; il presupposto è una situazione
conflittuale che si riverbera sulla funzionalità degli uffici stessi; l'atto è
ampiamente discrezionale, espressione del potere organizzativo degli uffici.
4.1. Alla luce quindi dei principi affermati in materia di
trasferimento per incompatibilità ambientale, si può passare all'esame delle
singole censure.
Nel primo motivo di ricorso si contesta la violazione dell'art. 43 V comma del
Dlvo 80/98, essendo stato adottato il provvedimento di trasferimento per
incompatibilità ambientale in forza dell'art. 32 del Dpr 3/57, abrogato
dall'art. 43 Dl 80/98.
Nella seconda censura si contesta la violazione dell'art. 22 della L. n.
300/1970 perché l'Amministrazione non avendo il potere di qualificare la
situazione come trasferimento per incompatibilità ambientale, ma semplicemente
come trasferimento, avrebbe dovuto acquisire il nulla osta sindacale.
Entrambi i motivi non hanno pregio.
Il referente di diritto positivo del trasferimento per incompatibilità
ambientale - l'art. 32 Dpr 3/57 - è venuto meno, quanto ai rapporti di lavoro
pubblico contrattualizzato, per esplicita abrogazione da parte dell'art. 43 V
comma del Dlvo 80/98, oggi art. 72 c. I lett. a) del Dlvo 165/2001.
L'istituto conserva però piena vitalità, tanto da essere presente anche nel
lavoro privato e quindi applicabile anche nel lavoro pubblico contrattualizzato
(trib. Parma, 4/2/2002 ne «Il lavoro nelle P.A.» 2002, 356; Pret. Catania
12/11/1998 ne «Il lavoro nelle P.A.» 1999, 136) : va quindi respinto il primo
motivo di ricorso relativo alla inesistenza dell'istituto del trasferimento per
incompatibilità ambientale nel rapporto di pubblico impiego privatizzato.
Ritenendo quindi che detto istituto permanga, si deve respingere anche la
seconda censura, ma, strettamente connesso e stante la natura e i presupposti
del trasferimento per incompatibilità ambientale, risultano inapplicabili le
garanzie sostanziali e procedimentali fissate per le sanzioni disciplinari
(Cass. 12/12/2002 n. 17786; 9/3/2001 n. 3525).
Il trasferimento per incompatiblità è altresì estraneo al fisiologico esercizio
dei poteri organizzativi del datore di lavoro e in quanto tale è inapplicabile
il preventivo nulla osta dell'organizzazione sindacale (Cons. Stato sez. V
8/3/2001 n. 1359).
4.2. Le osservazioni sopra riportate sono sufficienti anche
per respingere il terzo motivo di ricorso, in cui la ricorrente rileva la
violazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato contenuto nel decreto n.
377/97: ritenendo il Collegio che per l'atto impugnato non sia prescritto il
nulla osta sindacale, non verificandosi un'ipotesi di trasferimento ordinario,
l'amministrazione non ha violato quanto disposto nella suddetta ordinanza.
5. Nel quarto e nel quinto motivo la ricorrente rileva la
incompetenza del Sindaco alla adozione dell'atto impugnato, trattandosi di un
atto di competenza dirigenziale; il medesimo vizio di incompetenza viene
ravvisato anche per il provvedimento di nomina del responsabile del
procedimento di trasferimento, individuato nella figura della dipendente
Circelli (quinto motivo).
Può essere esaminato congiuntamente il settimo motivo, relativo alla violazione
dell'art. 2 del Dlvo 29/93, che imponeva all'Amministrazione di adottare previamente
un atto organizzativo.
I motivi non hanno pregio.
Va brevemente ricordato, in tema di atti in materia di pubblico impiego, che a
seguito della privatizzazione del p.i. introdotto con il Dlvo 29/93 (le cui
disposizioni sono state oggi recepite del T.U. 65/2001), gli atti diretti a
incidere sullo svolgimento del rapporto di lavoro - assegnazione di mansioni,
trasferimenti, sanzioni disciplinari ed in genere tutti gli atti c.d. di
gestione del rapporto - sono atti assunti dagli organi preposti alla gestione,
con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (art. 5 comma 2 Dlvo
165/00).
Natura privatista hanno anche gli atti organizzativi adottati dalla PA, quali
le determinazioni per l'organizzazione degli uffici, le assegnazioni dei posti
apicali, per i quali l'art. 5 dispone che siano adottati nell'ambito delle
leggi e degli atti organizzativi di cui all'art. 2 comma 1: in entrambi i casi
si tratta di atti di micro-organizzazione.
Vi è poi una terza categoria, gli atti di macro organizzazione che mantengono
carattere pubblico.
Il provvedimento impugnato è un atto di gestione del rapporto, che, pur non
avendo natura di atto organizzatorio, ha però come effetto anche quello di
incidere sulla organizzazione, in quanto il trasferimento da un ufficio ad un
altro implica l'attribuzione ad un funzionario di un nuovo settore.
Premesso che il trasferimento del Responsabile di un settore ad altro settore,
sempre come responsabile, non può che essere disposto da un soggetto che
sovrintende alla gestione dell'Ente, l'attribuzione al Sindaco (ex art. 50
comma 10 T.U. 167/00) del compito di nominare i responsabili dei servizi e
degli uffici ricomprende anche il trasferimento da uno ad altro dei servizi
comunali (ipotesi nella quale si estrinseca la discrezionalità conferita al
Sindaco dalla legge).
Il trasferimento non deve essere preceduto da un atto organizzatorio di natura
regolamentare (come sostenuto dalla ricorrente nel motivo n. 7) in quanto la
consistenza dei servizi è rimasta immutata.
Essendo il trasferimento atto di competenza sindacale, la nomina del
responsabile dell'istruttoria è stata correttamente effettuata dal Sindaco.
6. Con gli ulteriori motivi di ricorso (sesto, ottavo, nono e
decimo) la ricorrente contesta l'assenza dei presupposti per l'adozione del
provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale: il provvedimento
sarebbe affetto dal vizio di sviamento di potere, difetto di istruttoria e
carenza di motivazione circa la valutazione dell'estensione geografica
dell'incompatibilità ambientale.
La ricorrente sottolinea come ai fini del trasferimento per incompatibilità
ambientale non è sufficiente una situazione di contrasto, occorrendo che da
tale situazione derivino intralci al servizio o perdita di prestigio verso gli
ambienti esterni, riferibili al dipendente. Nella specie, non è dato rilevare
in cosa consista l'asserita incompatibilità e quali siano le ragioni del
disposto trasferimento, ossia in quali fatti si concretizzi e come essi
nuocciano al funzionamento ed al prestigio dell'ufficio.
I motivi non hanno pregio.
È ben noto che il trasferimento per incompatibilità ambientale è provvedimento
che, mirando a garantire il corretto funzionamento dell'ufficio alla stregua
dei fondamentali principi di cui all'art. 97 Cost., rientra nella potestà
organizzatoria - non sanzionatoria - dell'amministrazion......