TRASFERIMENTO DIPENDENTE PER INCOMPATIBILITA'



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INCARICHI DIRIGENZIALI: SE IDONEI, PRIMA GLI INTERNI



































































































Tar Puglia - Sezione II - Sentenza 7 dicembre 2006-5 febbraio 2007 n Tar Puglia - Sezione II - Sentenza 7 dicembre 2006-5 febbraio 2007 n. 294 Presidente Cavallari - Relatore Bini Fatto La ricorrente espone: - di essere stata dipendente del Comune di Montemesola, con qualifica di istruttore direttivo VII livello retributivo, e di aver svolto il ruolo di rappresentante sindacale; - di essere stata trasferita, con nota dell'11/3/1997 a firma del Segretario Generale, dal servizio Segreteria - Contenzioso e Personale, di cui era responsabile da 16 anni, al servizio Anagrafe, Stato Civile - Commercio ed Elettorale, sempre in qualità di Responsabile, in sostituzione della dipendente Neglia, che veniva contestualmente nominata, dal Segretario Generale, responsabile del servizio Segreteria - Contenzioso e Personale; - che tale provvedimento di mobilità veniva sospeso con ordinanza di questo Tribunale n. 813/1997 su ricorso da lei stessa proposto; con decreto n. 377/97 venne accolto il ricorso ex art. 28 L. 300/70, proposto dalla Fist-Cisl, con ordine di cessazione della condotta antisindacale; - che in data 7/4/1998 il Sindaco emanava il provvedimento di comunicazione di avvio del procedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale, nominando responsabile del procedimento la Dott. Circelli; - di aver presentato puntuali osservazioni, con note del 15/5/98; - che il Comune emanava il provvedimento N. 3673 del 26/6/98 di trasferimento per incompatibilità ambientale, nominandola responsabile del servizio Demografico-elettorale-statistica-commercio-artigianato; - che, nonostante i telegrammi di rimostranza anche delle associazioni sindacali, la G.M. con delibera n. 206 del 30/6/1998 le affidava la gestione del servizio demografico, commercio, statistica artigianato ed elettorale. Avverso i provvedimenti in epigrafe indicati la ricorrente articola le seguenti censure: 1) Violazione dell'art. 43 V comma del Dlgs n. 80/98; abuso di potere, essendo il trasferimento stato disposto in base all'art. 32 Dpr 3/57, disposizione abrogata dall'art. 43 V comma Dlvo 80/98; 2) Violazione dell'art. 22 della L. n. 300/70, nonché dell'art. 13 delibera n. 87/97, di recepimento dell'accordo sindacale del 24/2/97: essendo qualificabile l'atto impugnato come un provvedimento di trasferimento, l'Amministrazione avrebbe dovuto richiedere il nulla-osta sindacale, essendo la ricorrente una delegata sindacale; 3) Violazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato, essendo stato disposto un trasferimento senza nulla-osta sindacale, come prescritto dal decreto n. 377/97; 4) Incompetenza, violazione dell'art. 51 III comma L. 142/90 dell'art. 45 Dlvo 80/98 e dell'art. 42 del regolamento sui procedimenti amministrativi, adottato dal Comune di Montemesola: il trasferimento, quale atto di gestione, è di competenza dirigenziale; 5) Illegittimo svolgimento delle funzioni di responsabile del procedimento: violazione dell'art. 17 Dlvo 29/93 e violazione dell'art. 41 del Regolamento sui procedimenti amministrativi, essendo la nomina del responsabile del procedimento non di competenza del Sindaco, ma del dirigente; 6) Eccesso di potere per incertezza e perplessità dell'azione amministrativa, sviamento di potere, violazione del principio del giusto procedimento; 7) Violazione dell'art. 2 Dlvo 29/93, come modificato dall'art. 2 Dlvo 80/98, essendo stato assegnato un nuovo servizio senza adozione preventiva dell'atto organizzativo; 8) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e vizio della motivazione, non avendo l'Amministrazione valutato l'estensione geografica della incompatibilità: 9) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta; 10) Eccesso di potere e violazione di legge e di statuto sotto altro profilo. Si costituiva in giudizio l'Amministrazione intimata, chiedendo il rigetto del ricorso. In vista dell'udienza di merito le parti depositavano nuove memorie e documenti, da cui è emerso che la ricorrente è stata trasferita, attraverso la mobilità volontaria, alla Provincia di Taranto. Veniva altresì depositata la sentenza del Tribunale di Taranto n. 1034/03, di condanna del Sindaco, di un altro amministratore e del Segretario Generale, per il reato di cui agli artt. 100 e 323 c.p., nonché di condanna al risarcimento dei danni a favore della ricorrente, costituitasi parte civile. Detta sentenza veniva confermata dalla Corte di Appello di Lecce, sez. staccata di Taranto (sentenza n. 489/2004), e annullata poi dalla Cassazione per prescrizione, ferme restando le statuizioni civili. All'udienza del 7/12/2006 la causa è stata trattenuta per la decisione. Diritto 1. La ricorrente impugna il provvedimento con cui è stata trasferita, per incompatibilità ambientale, dal servizio «Affari generali-personale-contenzioso» al servizio «demografico-statistico elettorale», nonché gli atti presupposti e connessi. 2. In via preliminare vanno esaminate le due eccezioni sollevate rispettivamente dall'Amministrazione resistente e dalla ricorrente: l'eccezione di sopravvenuta carenza di interesse e quella di nullità della costituzione dell'Amministrazione Comunale. 2.1. La difesa dell'Amministrazione Comunale ha infatti eccepito la improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, a fronte della interruzione del rapporto di impiego con il Comune di Montemesola per mobilità volontaria. Vengono richiamate pronunce che si ascrivono all'orientamento secondo cui il giudizio proposto avverso il trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, qualora il ricorrente, nel frattempo, sia stato collocato a riposo. Si nega in tal caso anche l'interesse morale o personale ai fini di un successivo giudizio risarcitorio, giacché le ragioni del contestato trasferimento sono quelle di incompatibilità funzionale ed ambientale, cui non è ricollegabile alcun carattere sanzionatorio, né disciplinare (Consiglio Stato, sez. IV, 04 maggio 2004, n. 2785). Si registra tuttavia un opposto orientamento, secondo cui è idoneo a sorreggere la proposizione del gravame l'interesse, anche solo morale, quale indubbiamente è quello ravvisabile a fronte di un provvedimento di trasferimento per la specifica causa dell'incompatibilità ambientale. Va poi precisato che non si tratta solo di un interesse morale, quando l'annullamento del provvedimento è necessario per la successiva richiesta di risarcimento del danno, restando ovviamente attratta nel relativo, eventuale giudizio ogni questione sull'effettività, entità e risarcibilità del danno (in tal senso Tar Lazio Roma, sez. III, 13 febbraio 2006, n. 1056). L'eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse va quindi disattesa: infatti nel caso in esame oltre a sussistere l'interesse anche solo morale, quale indubbiamente è quello ravvisabile a fronte di un provvedimento di trasferimento per la specifica causa della incompatibilità ambientale l'interesse alla decisione non è solo di tal genere, permanendo altresì quello al venir in essere del presupposto - l'annullamento in sede giurisdizionale - necessario per la successiva richiesta di risarcimento del danno. 2.2. La ricorrente ha eccepito il difetto di costituzione dell'Amministrazione intimata, che si è costituita con un mandato non sottoscritto dal Sindaco, ma dal Vice Sindaco e in assenza della delibera di costituzione in giudizio. La costituzione in giudizio di una Amministrazione locale presuppone il provvedimento con cui si autorizza il legale rappresentante a stare in giudizio e la sottoscrizione del mandato del legale rappresentante. Nel caso di amministrazioni comunali l'autorizzazione a stare in giudizio deve essere adottata dalla Giunta Comunale e la sottoscrizione del mandato è invece atto del Sindaco, salvo che lo Statuto non prevede diversamente (cfr. Tar Trento n. 256/1998). Nel caso in esame la Giunta ha deliberato la costituzione in giudizio con delibera n. 210/98, mentre la sottoscrizione del mandato è avvenuta ad opera del Vice Sindaco, per ragioni di urgenza, come sostiene la difesa dell'Amministrazione, essendo la domanda cautelare. L'art. 20 della legge n. 81 del 1993 ha risolto normativamente il problema dell'esercizio delle funzioni vicarie del sindaco, introducendo la figura del vice-sindaco, ed indicando, quali presupposti del legittimo esercizio di dette funzioni vicarie, l'assenza, l'impedimento temporaneo o la sospensione del sindaco ex art. 15 della legge n. 55 del 1990. Nella specie la obiettiva ed indiscutibile ragione di urgenza determinata dalla proposizione della domanda cautelare giustifica l'affidamento del mandato ad opera del vice sindaco. 3. Passando all'esame del merito del gravame, va ricordato preliminarmente che secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale detto atto ha il fine di tutelare il prestigio ed il corretto funzionamento degli uffici pubblici e di garantire la regolarità e la continuità dell'azione amministrativa; mira ad eliminare la causa obiettiva dei disagi e delle difficoltà che discendono dalla presenza del dipendente presso un determinato ufficio e perciò trascende ogni valutazione circa la sua responsabilità e la ricorrenza di eventuali profili soggettivi di colpa. Il provvedimento, pertanto, non ha natura sanzionatoria ed è espressione di un potere discrezionale, che si collega a sua volta al più generale potere organizzativo della p.a. e che può giustificarsi anche allo scopo di eliminare situazioni di malessere interno ai pubblici uffici che possano sacrificare o solo ritardare il soddisfacimento di precise esigenze di servizio (ex multis, Tar Liguria, sez. II, 22 giugno 2006 n. 653; Tar Lazio, sez. III, 31 luglio 1998, n. 1940). In sintesi la finalità è quella di garantire il buon funzionamento dell'azione amministrativa, tutelare l'immagine; il presupposto è una situazione conflittuale che si riverbera sulla funzionalità degli uffici stessi; l'atto è ampiamente discrezionale, espressione del potere organizzativo degli uffici. 4.1. Alla luce quindi dei principi affermati in materia di trasferimento per incompatibilità ambientale, si può passare all'esame delle singole censure. Nel primo motivo di ricorso si contesta la violazione dell'art. 43 V comma del Dlvo 80/98, essendo stato adottato il provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale in forza dell'art. 32 del Dpr 3/57, abrogato dall'art. 43 Dl 80/98. Nella seconda censura si contesta la violazione dell'art. 22 della L. n. 300/1970 perché l'Amministrazione non avendo il potere di qualificare la situazione come trasferimento per incompatibilità ambientale, ma semplicemente come trasferimento, avrebbe dovuto acquisire il nulla osta sindacale. Entrambi i motivi non hanno pregio. Il referente di diritto positivo del trasferimento per incompatibilità ambientale - l'art. 32 Dpr 3/57 - è venuto meno, quanto ai rapporti di lavoro pubblico contrattualizzato, per esplicita abrogazione da parte dell'art. 43 V comma del Dlvo 80/98, oggi art. 72 c. I lett. a) del Dlvo 165/2001. L'istituto conserva però piena vitalità, tanto da essere presente anche nel lavoro privato e quindi applicabile anche nel lavoro pubblico contrattualizzato (trib. Parma, 4/2/2002 ne «Il lavoro nelle P.A.» 2002, 356; Pret. Catania 12/11/1998 ne «Il lavoro nelle P.A.» 1999, 136) : va quindi respinto il primo motivo di ricorso relativo alla inesistenza dell'istituto del trasferimento per incompatibilità ambientale nel rapporto di pubblico impiego privatizzato. Ritenendo quindi che detto istituto permanga, si deve respingere anche la seconda censura, ma, strettamente connesso e stante la natura e i presupposti del trasferimento per incompatibilità ambientale, risultano inapplicabili le garanzie sostanziali e procedimentali fissate per le sanzioni disciplinari (Cass. 12/12/2002 n. 17786; 9/3/2001 n. 3525). Il trasferimento per incompatiblità è altresì estraneo al fisiologico esercizio dei poteri organizzativi del datore di lavoro e in quanto tale è inapplicabile il preventivo nulla osta dell'organizzazione sindacale (Cons. Stato sez. V 8/3/2001 n. 1359). 4.2. Le osservazioni sopra riportate sono sufficienti anche per respingere il terzo motivo di ricorso, in cui la ricorrente rileva la violazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato contenuto nel decreto n. 377/97: ritenendo il Collegio che per l'atto impugnato non sia prescritto il nulla osta sindacale, non verificandosi un'ipotesi di trasferimento ordinario, l'amministrazione non ha violato quanto disposto nella suddetta ordinanza. 5. Nel quarto e nel quinto motivo la ricorrente rileva la incompetenza del Sindaco alla adozione dell'atto impugnato, trattandosi di un atto di competenza dirigenziale; il medesimo vizio di incompetenza viene ravvisato anche per il provvedimento di nomina del responsabile del procedimento di trasferimento, individuato nella figura della dipendente Circelli (quinto motivo). Può essere esaminato congiuntamente il settimo motivo, relativo alla violazione dell'art. 2 del Dlvo 29/93, che imponeva all'Amministrazione di adottare previamente un atto organizzativo. I motivi non hanno pregio. Va brevemente ricordato, in tema di atti in materia di pubblico impiego, che a seguito della privatizzazione del p.i. introdotto con il Dlvo 29/93 (le cui disposizioni sono state oggi recepite del T.U. 65/2001), gli atti diretti a incidere sullo svolgimento del rapporto di lavoro - assegnazione di mansioni, trasferimenti, sanzioni disciplinari ed in genere tutti gli atti c.d. di gestione del rapporto - sono atti assunti dagli organi preposti alla gestione, con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (art. 5 comma 2 Dlvo 165/00). Natura privatista hanno anche gli atti organizzativi adottati dalla PA, quali le determinazioni per l'organizzazione degli uffici, le assegnazioni dei posti apicali, per i quali l'art. 5 dispone che siano adottati nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'art. 2 comma 1: in entrambi i casi si tratta di atti di micro-organizzazione. Vi è poi una terza categoria, gli atti di macro organizzazione che mantengono carattere pubblico. Il provvedimento impugnato è un atto di gestione del rapporto, che, pur non avendo natura di atto organizzatorio, ha però come effetto anche quello di incidere sulla organizzazione, in quanto il trasferimento da un ufficio ad un altro implica l'attribuzione ad un funzionario di un nuovo settore. Premesso che il trasferimento del Responsabile di un settore ad altro settore, sempre come responsabile, non può che essere disposto da un soggetto che sovrintende alla gestione dell'Ente, l'attribuzione al Sindaco (ex art. 50 comma 10 T.U. 167/00) del compito di nominare i responsabili dei servizi e degli uffici ricomprende anche il trasferimento da uno ad altro dei servizi comunali (ipotesi nella quale si estrinseca la discrezionalità conferita al Sindaco dalla legge). Il trasferimento non deve essere preceduto da un atto organizzatorio di natura regolamentare (come sostenuto dalla ricorrente nel motivo n. 7) in quanto la consistenza dei servizi è rimasta immutata. Essendo il trasferimento atto di competenza sindacale, la nomina del responsabile dell'istruttoria è stata correttamente effettuata dal Sindaco. 6. Con gli ulteriori motivi di ricorso (sesto, ottavo, nono e decimo) la ricorrente contesta l'assenza dei presupposti per l'adozione del provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale: il provvedimento sarebbe affetto dal vizio di sviamento di potere, difetto di istruttoria e carenza di motivazione circa la valutazione dell'estensione geografica dell'incompatibilità ambientale. La ricorrente sottolinea come ai fini del trasferimento per incompatibilità ambientale non è sufficiente una situazione di contrasto, occorrendo che da tale situazione derivino intralci al servizio o perdita di prestigio verso gli ambienti esterni, riferibili al dipendente. Nella specie, non è dato rilevare in cosa consista l'asserita incompatibilità e quali siano le ragioni del disposto trasferimento, ossia in quali fatti si concretizzi e come essi nuocciano al funzionamento ed al prestigio dell'ufficio. I motivi non hanno pregio. È ben noto che il trasferimento per incompatibilità ambientale è provvedimento che, mirando a garantire il corretto funzionamento dell'ufficio alla stregua dei fondamentali principi di cui all'art. 97 Cost., rientra nella potestà organizzatoria - non sanzionatoria - dell'amministrazion......