TRASPORTO ALUNNI: CONCESSIONE O APPALTO DI SERVIZI
Termine per l'impugnazione del permesso di costruire
N
N. 05068/2011REG.PROV.COLL.
N. 04693/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso
numero di registro generale 4693 del 2010, proposto da:
Dolomiti Bus Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Malena, Nive Lorenzato,
con domicilio eletto presso Malena & Associati in Roma, via dei Gracchi N.
81;
contro
Comune di
Belluno, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Enrico Gaz, con
domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;
nei
confronti di
Dolomititours
Srl;
per la
riforma
della
sentenza breve del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 01500/2010, resa tra
le parti, concernente CONTRATTI - DINIEGO PROSIEGUO AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO
PER IL TRASPORTO SCOLASTICO - RIS.DANNI.
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto
di costituzione in giudizio di Comune di Belluno;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e
uditi per le parti gli avvocati Malena e Gattamelata;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con delibera
n. 38 del 25.06.2008 il Consiglio Comunale di Belluno disponeva di vendere il
ramo d’azienda “Trasporto scolastico” di proprietà della propria controllata
(100%) Mobel s.r.l. alla Dolomiti Bus S.p.A., d’accordo a concludere quel
negozio, con possibilità per detta acquirente di individuare in Dolomititours
s.r.l., sua partecipata totale, il soggetto più adatto per la gestione del
servizio dedicato scuolabus.
Conseguentemente
la Giunta Comunale di Belluno, con delibera n. 180 del 9.7.2008, approvava il
“Protocollo d’Intesa” del 25.07.2008 intercorso tra il Comune di Belluno e la
Dolomiti Bus S.p.A., realizzando, fra l’altro, l’affidamento diretto del
servizio di trasporto scolastico a Dolomititours s.r.l. fino al 31.12.2009.
Con il
“Protocollo d’Intesa” si conveniva fra le parti che “allo spirare del succitato
termine fissato per l’affidamento del servizio, il Comune di Belluno procederà
all’esperimento di idonea procedura di gara, garantendo a Dolomiti Bus S.p.A.
il diritto di prelazione …..laddove i presupposti normativi lo consentissero,
si procederà in luogo dell’esperimento della procedura di gara come sopra prevista,
all’affidamento diretto del servizio alla predetta società per almeno un
quinquennio (se consentito), in conformità alle disposizioni allora vigenti,
fermo restando il perseguimento dei summenzionati obbiettivi e standard
qualitativi”.
In procinto
di scadenza dell’affidamento diretto del servizio di scuolabus, la Dolomiti Bus
S.p.A. faceva presente al Comune di Belluno che allo spirare del 31.12.2009
l’Ente medesimo avrebbe dovuto, per effetto degli obblighi negoziali,
provvedere all’affidamento del servizio di trasporto scolastico direttamente
alla società Dolomiti Bus per almeno un quinquennio.
Sennonché il
Comune di Belluno, con atto prot. Gen. 0048714 del 31.12.2009:
a) rigettava
l’istanza ad ottemperare perché “l’attuale disciplina di cui all’art. 23 bis
del D.L. 112/2008, convertito in L. 133/2008, nel testo modificato dall’art. 15
del D.L. 135/2009, non consente siffatta procedura di affidamento diretto”, e
per il motivo che “detto servizio correttamente deve essere inquadrato nella
categoria degli appalti e non già in quella dei servizi di trasporto pubblico
locale”.
b) riteneva
concluso il menzionato affidamento diretto del servizio, salvo a disporre una
“proroga tecnica al 30.6.2010”.
Contro
l’anzidetto provvedimento comunale, la Dolomiti Bus S.p.A. proponeva ricorso al
Tar per il Veneto che, con sentenza 1500 del 14 aprile 2010, lo respingeva.
Avverso la
predetta sentenza la Dolomiti Bus S.p.A. ha interposto l’odierno appello,
contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum, e chiedendone
quindi l’integrale riforma.
L’Amministrazione
intimata si è costituita in giudizio.
Le parti
hanno affidato ad apposite memorie, l’ulteriore illustrazione delle rispettive
tesi.
All’udienza
del 22 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. L’appello
è infondato.
2. Osserva
in via preliminare il Collegio, come la fattispecie per cui è causa non sia
sussumibile nella categoria della concessione di servizio pubblico
(diversamente da quanto ritenuto dall’appellante), ma piuttosto in quella
dell’appalto.
Al riguardo,
infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di precisare
che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli
appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci
si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di
ampliamento della sfera giuridica del privato, (che sarebbe un fenomeno tipico
della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti
dottrinali), né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla
natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea
inerente una certa attività in capo al soggetto privato (cfr. Sez. VI 15 maggio
2002, n..2634).
Quando l’operatore
privato si assume i rischi della gestione del servizio, percependone il
corrispettivo dall’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di
canone o tariffa, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione,
quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi.
Così, si
avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici
della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo
della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si avrà
appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente
sull’amministrazione.