TRASPORTO ALUNNI: CONCESSIONE O APPALTO DI SERVIZI



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Termine per l'impugnazione del permesso di costruire



































































































N N. 05068/2011REG.PROV.COLL. N. 04693/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente   SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4693 del 2010, proposto da: Dolomiti Bus Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Malena, Nive Lorenzato, con domicilio eletto presso Malena & Associati in Roma, via dei Gracchi N. 81;   contro Comune di Belluno, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Enrico Gaz, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22; nei confronti di Dolomititours Srl;   per la riforma della sentenza breve del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 01500/2010, resa tra le parti, concernente CONTRATTI - DINIEGO PROSIEGUO AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO PER IL TRASPORTO SCOLASTICO - RIS.DANNI.   Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Belluno; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Malena e Gattamelata; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO Con delibera n. 38 del 25.06.2008 il Consiglio Comunale di Belluno disponeva di vendere il ramo d’azienda “Trasporto scolastico” di proprietà della propria controllata (100%) Mobel s.r.l. alla Dolomiti Bus S.p.A., d’accordo a concludere quel negozio, con possibilità per detta acquirente di individuare in Dolomititours s.r.l., sua partecipata totale, il soggetto più adatto per la gestione del servizio dedicato scuolabus. Conseguentemente la Giunta Comunale di Belluno, con delibera n. 180 del 9.7.2008, approvava il “Protocollo d’Intesa” del 25.07.2008 intercorso tra il Comune di Belluno e la Dolomiti Bus S.p.A., realizzando, fra l’altro, l’affidamento diretto del servizio di trasporto scolastico a Dolomititours s.r.l. fino al 31.12.2009. Con il “Protocollo d’Intesa” si conveniva fra le parti che “allo spirare del succitato termine fissato per l’affidamento del servizio, il Comune di Belluno procederà all’esperimento di idonea procedura di gara, garantendo a Dolomiti Bus S.p.A. il diritto di prelazione …..laddove i presupposti normativi lo consentissero, si procederà in luogo dell’esperimento della procedura di gara come sopra prevista, all’affidamento diretto del servizio alla predetta società per almeno un quinquennio (se consentito), in conformità alle disposizioni allora vigenti, fermo restando il perseguimento dei summenzionati obbiettivi e standard qualitativi”. In procinto di scadenza dell’affidamento diretto del servizio di scuolabus, la Dolomiti Bus S.p.A. faceva presente al Comune di Belluno che allo spirare del 31.12.2009 l’Ente medesimo avrebbe dovuto, per effetto degli obblighi negoziali, provvedere all’affidamento del servizio di trasporto scolastico direttamente alla società Dolomiti Bus per almeno un quinquennio. Sennonché il Comune di Belluno, con atto prot. Gen. 0048714 del 31.12.2009: a) rigettava l’istanza ad ottemperare perché “l’attuale disciplina di cui all’art. 23 bis del D.L. 112/2008, convertito in L. 133/2008, nel testo modificato dall’art. 15 del D.L. 135/2009, non consente siffatta procedura di affidamento diretto”, e per il motivo che “detto servizio correttamente deve essere inquadrato nella categoria degli appalti e non già in quella dei servizi di trasporto pubblico locale”. b) riteneva concluso il menzionato affidamento diretto del servizio, salvo a disporre una “proroga tecnica al 30.6.2010”. Contro l’anzidetto provvedimento comunale, la Dolomiti Bus S.p.A. proponeva ricorso al Tar per il Veneto che, con sentenza 1500 del 14 aprile 2010, lo respingeva. Avverso la predetta sentenza la Dolomiti Bus S.p.A. ha interposto l’odierno appello, contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum, e chiedendone quindi l’integrale riforma. L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio. Le parti hanno affidato ad apposite memorie, l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi. All’udienza del 22 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. L’appello è infondato. 2. Osserva in via preliminare il Collegio, come la fattispecie per cui è causa non sia sussumibile nella categoria della concessione di servizio pubblico (diversamente da quanto ritenuto dall’appellante), ma piuttosto in quella dell’appalto. Al riguardo, infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato (cfr. Sez. VI 15 maggio 2002, n..2634). Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, percependone il corrispettivo dall’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Così, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.