TRATTATIVA PRIVATA: SOLO IN PARTICOLARI CONDIZIONI



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OBBLIGO DI COMUNICAZIONE PREVENTIVA IN CASO DI DINIEGO EDILIZIO



































































































                        REPUBBLICA ITALIANA                                   N.5959 REG.DEC                           IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                          N. 2805      REG.RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)         ANNO 2004 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 2805/2004 del 30/03/2004, proposto dalla Self Espresso S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto in Roma, via del Mascherino 72 presso l’avv. Maurizio Zoppolato; contro L’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Massari e dall’avv. Emilio Romagnoli, con domicilio eletto in Roma, via Livio Andronico, 24 presso lo studio dell’avv. Romagnoli; e nei confronti della Cooperativa Lavoratori Sestesi, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria nell’associazione temporanea di imprese costituita con l’Imperial Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Bezzi, Marco Ondei e Paolo Rolfo, con domicilio eletto in Roma, via Appia Nuova 96, presso lo studio dell’avv. Paolo Rolfo; per la riforma della sentenza del Tar Lombardia - Brescia  n. 67/2004, resa tra le parti; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo e della Cooperativa Lavoratori Sestesi in pr. e quale mandataria della A.T.I. con Imperial Service S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto il dispositivo di decisione n. 112/2005; Alla pubblica udienza del 1 Marzo 2005, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati Colacino su delega dell’avv. Zoppolato, Loiacono su delega dell’avv. Massari e Rolfo; FATTO E DIRITTO 1) Appare utile al Collegio, per una migliore comprensione delle questioni poste in diritto con l’appello qui in esame, precisare alcune circostanze di fatto. 1.1) Sono stati impugnati in primo grado: a) la deliberazione n. 1490 del 30 dicembre 2002 del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti di Bergamo” (ASL Bergamo) con cui è stato approvato un atto di transazione tra la stessa Azienda e la Associazione Temporanea di Imprese tra la Cooperativa Lavoratori Sestesi s.r.l. e la ditta Imperial Service (ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi), atto con il quale l’ASL Bergamo si impegnava a proseguire tutte le iniziative idonee per rivedere la previsione urbanistica del vigente Piano Regolatore di Bergamo che aveva impedito la realizzazione delle opere previste nel contratto di appalto aggiudicato all’ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi ed, al contempo, affidava alla stessa ATI la gestione del servizio di distribuzione bevande calde/fredde e snack di vario genere per settantadue mesi nella sede ospedaliera di Largo Barozzi n. 1, dietro  corresponsione da parte dell’ATI di un canone annuo di € 77.468,53; b) la comunicazione del 22 gennaio 2003 con cui la ASL Bergamo portava a conoscenza della Società attuale appellante che a far data dal 1° marzo 2003, in forza della stipula della transazione suddetta, il contratto in essere con la Self Espresso s.r.l. per la distribuzione di bevande con distributori automatici nella sede ospedaliera in parola veniva a cessare. 1.2) E’ opportuno chiarire subito che la Società attuale appellante aveva gestito il sevizio di cui trattasi fino al 31 dicembre 1997 in base ad un contratto stipulato in esito ad una gara pubblica e dal 1° gennaio 1988 fino al 31 dicembre 2000 in forza di un rinnovo disposto ai sensi dell’articolo 44 della legge n. 724 del 23 dicembre 1994. Successivamente, con deliberazione del Direttore Generale della ASL Bergamo n. 439 del 15 marzo 2001 il contratto era stato ulteriormente prorogato “fino all’avvio del nuovo servizio di bar” di cui era previsto la istituzione all’esito della procedura concorsuale che era stata già indetta per il relativo affidamento. La gara in parola è stata svolta ed aggiudicata alla ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi senonchè i lavori previsti per la realizzazione delle nuove opere edilizie progettate per consentire la gestione del servizio bar e di altre attività commerciali (rivendita di giornali, fiori, oggetti vari e servizio di parrucchiere nonché la realizzazione anche di un ufficio postale) con nuovi edifici ed impianti non sono mai iniziati per il diniego opposto dal Comune di Bergamo alla esecuzione delle opere considerate in contrasto con le previsioni urbanistiche vigenti nell’area interessata dagli interventi di cui trattasi (cfr. sul punto il parere della Commissione edilizia del 7 giugno 2002 nel quale si puntualizza che nell’area sono consentiti solo interventi di risanamento conservativo senza la possibilità di realizzare nuovi volumi). 1.3) E’ necessario precisare, altresì, che la gestione del servizio di distribuzione di bevande con apparecchi automatici era stata prevista solo  nel Capitolato speciale di appalto che consentiva di collocare un “adeguato numero di macchine distributrici” di bevande nell’ospedale ed anche la sistemazione di un secondo bar in una distinta area indicata nel progetto. 1.4) La transazione di cui si è detto aveva dichiaratamente la funzione di risolvere il contenzioso sorto tra la Azienda e la ATI aggiudicataria per la domanda di risoluzione per inadempimento del contratto aggiudicato avanzata dalla ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi con riguardo alla messa a disposizione di un’area in cui non era possibile realizzare alcun intervento edilizio con nuovi volumi. Le parti hanno ritenuto di poter avviare una parziale esecuzione del contratto in attesa della definizione delle modifiche alla disciplina urbanistica vigente nell’area in cui è situato l’Ospedale di Largo Barozzi 1. 2) Dall’esame degli atti di gara risulta, in modo evidente a giudizio del Collegio, che l’oggetto dell’appalto fosse unitario e non scindibile in più parti ed, anzi, che le prestazioni di gran lunga prevalenti richieste per l’affidamento (pur nel sostanziale equilibrio del valore economico delle prestazioni da rendere attraverso la progettazione e la  realizzazione delle opere e la gestione dei servizi) fosse la realizzazione delle opere necessarie per consentire una gestione,diversa ed articolata in più prestazioni, dei servizi necessari o utili per l’Ospedale e nella predisposizione dei necessari arredi ed attrezzature. Depongono in tal senso in modo univoco: a) la configurazione della gara come appalto concorso e, quindi, con un regime di confronto in cui gli aspetti progettuali delle opere e delle soluzioni tecniche veniva ad assumere un rilievo specifico ai fini dell’aggiudicazione; b) la puntuale ed analitica indicazione dell’oggetto contrattuale svolta negli atti di gara  con prevalente, se non esclusiva, considerazione degli aspetti relativi alla realizzazione dell’area dedicata con infrastrutture ed impianti ed alla gestione dei servizi fruibili nelle stesse aree  (articoli 1,2, 3, e 4 del bando ), c) la specificazione della data di inizio e durata del contratto “sei anni a far tempo dal collaudo unico finale delle strutture realizzate come indicato negli articoli 1, 2 e 3” (articolo 7 del bando); d) le disposizioni sulla direzione e coordinamento dei lavori affidata al concessionario e sulle verifiche e sul collaudo che attengono con evidenza a contratti aventi ad oggetto la esecuzione di opere; e) la previsione della lettera di invito (punto 1 di pagina 4 relativo alla predisposizione della offerta tecnica) in cui dettagliatamente si precisano le caratteristiche delle opere da realizzare con l’obbligo di redigere il computo metrico e l’elenco analitico dei prezzi; f) i criteri di aggiudicazione nei quali, sia per la valutazione della qualità che per la valutazione del valore economico dell’offerta, erano largamente prevalenti gli elementi attinenti alla realizzazione delle opere ed all’investimento  da effettuare da parte di ogni singolo partecipante alla gara, segnatamente, per il primo profilo: 40 punti per la qualità delle opere e delle attrezzature da installare, 10 punti pe......