TRATTATIVA PRIVATA: SOLO IN PARTICOLARI CONDIZIONI
OBBLIGO DI COMUNICAZIONE PREVENTIVA IN CASO DI DINIEGO EDILIZIO
REPUBBLICA
ITALIANA N.5959
REG.DEC
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N.
2805 REG.RIC.
Il Consiglio
di Stato in
sede giurisdizionale, (Quinta
Sezione) ANNO 2004
ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2805/2004 del 30/03/2004,
proposto dalla Self Espresso S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata
e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto in Roma, via del
Mascherino 72 presso l’avv. Maurizio Zoppolato;
contro
L’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo,
in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa
dall’avv. Roberto Massari e dall’avv. Emilio Romagnoli, con domicilio eletto in
Roma, via Livio Andronico, 24 presso lo studio dell’avv. Romagnoli;
e nei
confronti
della Cooperativa Lavoratori Sestesi, in persona
del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria nell’associazione
temporanea di imprese costituita con l’Imperial Service S.r.l., rappresentata e
difesa dagli avv.ti Domenico Bezzi, Marco Ondei e Paolo Rolfo, con domicilio
eletto in Roma, via Appia Nuova 96, presso lo studio dell’avv. Paolo Rolfo;
per la riforma
della sentenza del Tar Lombardia - Brescia n. 67/2004,
resa tra le parti;
Visto l’atto di appello con i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo e della
Cooperativa Lavoratori Sestesi in pr. e quale mandataria della A.T.I. con
Imperial Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione
n. 112/2005;
Alla pubblica udienza del 1 Marzo
2005, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati
Colacino su delega dell’avv. Zoppolato, Loiacono su delega dell’avv. Massari e
Rolfo;
FATTO E DIRITTO
1) Appare utile al Collegio, per una migliore
comprensione delle questioni poste in diritto con l’appello qui in esame,
precisare alcune circostanze di fatto.
1.1) Sono stati impugnati in primo grado: a) la
deliberazione n. 1490 del 30 dicembre 2002 del Direttore Generale della Azienda
Ospedaliera “Ospedali Riuniti di Bergamo” (ASL Bergamo) con cui è stato
approvato un atto di transazione tra la stessa Azienda e la Associazione
Temporanea di Imprese tra la Cooperativa Lavoratori Sestesi s.r.l. e la ditta
Imperial Service (ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi), atto con il quale l’ASL
Bergamo si impegnava a proseguire tutte le iniziative idonee per rivedere la
previsione urbanistica del vigente Piano Regolatore di Bergamo che aveva
impedito la realizzazione delle opere previste nel contratto di appalto
aggiudicato all’ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi ed, al contempo, affidava
alla stessa ATI la gestione del servizio di distribuzione bevande calde/fredde
e snack di vario genere per settantadue mesi nella sede ospedaliera di Largo
Barozzi n. 1, dietro corresponsione da
parte dell’ATI di un canone annuo di € 77.468,53; b) la comunicazione del 22
gennaio 2003 con cui la ASL Bergamo portava a conoscenza della Società attuale
appellante che a far data dal 1° marzo 2003, in forza della stipula della transazione
suddetta, il contratto in essere con la Self Espresso s.r.l. per la
distribuzione di bevande con distributori automatici nella sede ospedaliera in
parola veniva a cessare.
1.2) E’ opportuno chiarire subito che la Società
attuale appellante aveva gestito il sevizio di cui trattasi fino al 31 dicembre
1997 in base ad un contratto stipulato in esito ad una gara pubblica e dal 1°
gennaio 1988 fino al 31 dicembre 2000 in forza di un rinnovo disposto ai sensi
dell’articolo 44 della legge n. 724 del 23 dicembre 1994.
Successivamente, con deliberazione del Direttore
Generale della ASL Bergamo n. 439 del 15 marzo 2001 il contratto era stato
ulteriormente prorogato “fino all’avvio del nuovo servizio di bar” di cui era
previsto la istituzione all’esito della procedura concorsuale che era stata già
indetta per il relativo affidamento.
La gara in parola è stata svolta ed aggiudicata
alla ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi senonchè i lavori previsti per la
realizzazione delle nuove opere edilizie progettate per consentire la gestione
del servizio bar e di altre attività commerciali (rivendita di giornali, fiori,
oggetti vari e servizio di parrucchiere nonché la realizzazione anche di un
ufficio postale) con nuovi edifici ed impianti non sono mai iniziati per il diniego
opposto dal Comune di Bergamo alla esecuzione delle opere considerate in
contrasto con le previsioni urbanistiche vigenti nell’area interessata dagli
interventi di cui trattasi (cfr. sul punto il parere della Commissione edilizia
del 7 giugno 2002 nel quale si puntualizza che nell’area sono consentiti solo
interventi di risanamento conservativo senza la possibilità di realizzare nuovi
volumi).
1.3) E’ necessario precisare, altresì, che la
gestione del servizio di distribuzione di bevande con apparecchi automatici era
stata prevista solo nel Capitolato
speciale di appalto che consentiva di collocare un “adeguato numero di macchine
distributrici” di bevande nell’ospedale ed anche la sistemazione di un secondo
bar in una distinta area indicata nel progetto.
1.4) La transazione di cui si è detto aveva
dichiaratamente la funzione di risolvere il contenzioso sorto tra la Azienda e
la ATI aggiudicataria per la domanda di risoluzione per inadempimento del
contratto aggiudicato avanzata dalla ATI Cooperativa Lavoratori Sestesi con
riguardo alla messa a disposizione di un’area in cui non era possibile
realizzare alcun intervento edilizio con nuovi volumi.
Le parti hanno ritenuto di poter avviare una
parziale esecuzione del contratto in attesa della definizione delle modifiche
alla disciplina urbanistica vigente nell’area in cui è situato l’Ospedale di
Largo Barozzi 1.
2) Dall’esame degli atti di gara risulta, in modo
evidente a giudizio del Collegio, che l’oggetto dell’appalto fosse unitario e
non scindibile in più parti ed, anzi, che le prestazioni di gran lunga
prevalenti richieste per l’affidamento (pur nel sostanziale equilibrio del
valore economico delle prestazioni da rendere attraverso la progettazione e
la realizzazione delle opere e la
gestione dei servizi) fosse la realizzazione delle opere necessarie per
consentire una gestione,diversa ed articolata in più prestazioni, dei servizi
necessari o utili per l’Ospedale e nella predisposizione dei necessari arredi
ed attrezzature.
Depongono in tal senso in modo univoco: a) la
configurazione della gara come appalto concorso e, quindi, con un regime di
confronto in cui gli aspetti progettuali delle opere e delle soluzioni tecniche
veniva ad assumere un rilievo specifico ai fini dell’aggiudicazione; b) la
puntuale ed analitica indicazione dell’oggetto contrattuale svolta negli atti
di gara con prevalente, se non
esclusiva, considerazione degli aspetti relativi alla realizzazione dell’area
dedicata con infrastrutture ed impianti ed alla gestione dei servizi fruibili nelle
stesse aree (articoli 1,2, 3, e 4 del
bando ), c) la specificazione della data di inizio e durata del contratto “sei
anni a far tempo dal collaudo unico finale delle strutture realizzate come
indicato negli articoli 1, 2 e 3” (articolo 7 del bando); d) le disposizioni
sulla direzione e coordinamento dei lavori affidata al concessionario e sulle
verifiche e sul collaudo che attengono con evidenza a contratti aventi ad
oggetto la esecuzione di opere; e) la previsione della lettera di invito (punto
1 di pagina 4 relativo alla predisposizione della offerta tecnica) in cui
dettagliatamente si precisano le caratteristiche delle opere da realizzare con
l’obbligo di redigere il computo metrico e l’elenco analitico dei prezzi; f) i
criteri di aggiudicazione nei quali, sia per la valutazione della qualità che
per la valutazione del valore economico dell’offerta, erano largamente
prevalenti gli elementi attinenti alla realizzazione delle opere ed
all’investimento da effettuare da parte
di ogni singolo partecipante alla gara, segnatamente, per il primo profilo: 40
punti per la qualità delle opere e delle attrezzature da installare, 10 punti
pe......