UN VADEMECUM PER DIFENDERSI DALLE TURBATIVE DI GARA
LO STATUTO DEVE RISPETTARE LA LEGGE
Presentazione
Presentazione
In
data 18 marzo u.s. - verbale n. 11 argomento n. 44 - il Consiglio ha disposto
la pubblicazione di un documento ove si espone una metodologia che si prefigge
di agevolare, per quanto possibile, gli operatori del settore dei lavori
pubblici nel riconoscimento delle c.d. “cordate” tra imprese concorrenti.
Come
noto, mentre ciò è molto semplice quando si tratta di una unica ed evidente
cordata o di più cordate ma ben individuabili, non altrettanto si verifica nei
casi “intermedi”, onde l’algoritmo proposto si prefigge di dare possibilmente
un semplice strumento di diagnosi sul grado di scostamento della gara dai
“canoni della libera concorrenza”.
Data
la complessità della questione il Consiglio, dietro proposta dell’UAS
scrivente, ha ritenuto di sottoporre il metodo proposto alla valutazione di
tutti gli interessati per raccogliere ogni eventuale osservazione.
Sarebbe
gradito un rapido e non formale riscontro all’indirizzo di posta elettronica
l.miconi@avlp.it
Roma,
21 aprile 2004
Considerazioni sul riconoscimento della turbativa di gara e
sul possibile contrasto
Premesse
Tra le anomalie più frequenti che affliggono il
settore dei lavori pubblici si trova certamente la ”turbativa di gara”.
La grande notorietà di tale anomalia, anche presso i
non addetti ai lavori, è dovuta alle ricorrenti inchieste giudiziarie che
richiamano l’attenzione dei media per le notizie d’arresti di pubblici
amministratori, funzionari, appaltatori e talora di liberi professionisti.
Tuttavia ciò che ne amplifica la gravità è che alla
elevata frequenza di tali eventi, pressoché uniforme su tutto il territorio
nazionale, corrisponde una notevole difficoltà di indagine e di accertamento
ove si escludano le dichiarazioni spontanee delle persone coinvolte o le
intercettazioni ambientali. Risorse certamente troppo limitate se si considera
la effettiva presumibile estensione del fenomeno in commento.
Si pone perciò un interrogativo fondamentale: è
possibile, dalla sola osservazione dei ribassi offerti dai concorrenti, sviluppare
metodi sufficientemente rigorosi per il riconoscimento della turbativa di gara
? E quali sono i possibili rimedi a disposizione dei responsabili del
procedimento per prevenire e finanche annullare i fenomeni di devianza in esame
?
Per tentare possibili soluzioni alle questioni
poste, nel presente lavoro si vuole fornire un primo contributo che, lungi
dall’essere definitivo, possa però essere di ausilio sia per le amministrazioni
aggiudicatrici sia per tutti gli operatori interessati alla salvaguardia di un
mercato sano degli appalti.
I dati e le informazioni che hanno consentito le
valutazioni di seguito riportate, sono stati desunti dalla banca dati
dell’Autorità, nonché da numerosi accertamenti ispettivi effettuati su un’ampia
tipologia di opere.
Distribuzioni tipiche dei
ribassi
Da un’ampia serie di osservazioni svolte, in un
primo approccio, con riferimento ad aste pubbliche e licitazioni private al
disotto della soglia comunitaria (criterio di aggiudicazione di cui all’art.21
comma 1-bis legge n.109/94), nella fase che precede il “taglio delle ali”, sono
state rilevate quattro marcate tendenze dei ribassi.
La prima è caratterizzata da una distribuzione con
andamento che può essere definito “uniforme” nel senso che i valori delle
offerte percentuali sono dislocati tutti all’interno di qualche punto
percentuale.
In un semplice grafico avente in ascissa le offerte
e nelle ordinate i valori di ribasso disposti in senso crescente, si trova una
retta pressoché orizzontale, il cui valore di intercetta (con le ordinate)
dipende, nelle osservazioni fatte, dalla località nella quale si è svolta la
gara.
Ad esempio nella regione Sicilia tali valori - nel
periodo preso in considerazione - oscillano all’interno di qualche punto
percentuale e solitamente al disotto dell’1%; mentre in varie città del nord si
è riscontrato che tale valore di intercetta si colloca intorno a valori anche
del 15 % o talora di più.
Se poi con riferimento a tale tipologia si elabora
un semplice istogramma con l’accortezza di fissare in modo adeguato la classe
di descrizione dei ribassi - appare significativo in questo caso un intervallo
delle classi intorno al 2 o 3 % - si osserva che tutti i ribassi sono dislocati
in un’unica barra.
Al riguardo v’è da dire che a seguito della
introduzione anche in Sicilia del criterio di aggiudicazione di cui all’art. 21
comma 1-bis della legge n.109/94 - ad opera della legge regionale n.7 del
2.8.2002 - è stata osservata una distribuzione orizzontale dei ribassi del
tutto analoga a quella descritta, seppure questa volta a partire da un valore
di intercetta decisamente più elevato, dell’ordine del 10 - 15 %.
Tale tipologia di gara è pertanto (e sembra
rimanere) caratterizzata dalla effettiva assenza di concorrenza data la scarsa
significatività delle differenze economiche tra le offerte (anche molto
numerose e fino all’ordine delle centinaia); l’interesse alla partecipazione
alla gara, dato che solitamente si riscontra un grande numero di partecipanti,
è dovuto verosimilmente al c.d. “principio della rotazione” dell’aggiudicazione
o alla promessa di sub-commesse al contratto principale (noli a freddo,
forniture e posa in opera, ecc.).
In tale tipologia rientrano la quasi totalità delle
gare espletate (negli anni 2000 e primo semestre 2002) ai sensi dell’art.33
della Legge109/94 e art. 82 del reg. 554/99 ove il valore dell’intercetta si
colloca tra il 5, 6 o 7 %, indifferentemente dalla località dove si è svolta la
gara ed anche se tali gare vedono, com’è ovvio, un numero di partecipanti molto
ridotto.
Una seconda tipologia molto frequente di
distribuzione dei ribassi è caratterizzata dalla presenza nella gara di valori
concentrati solo in determinati intervalli, ciò che da luogo ad un andamento
che può essere definito “a gradini” o “a soglie”. In tal caso si parla anche di
gare caratterizzate dal c.d. fenomeno delle “cordate”.
Se si osserva l’intero intervallo tra il valore
minimo ed il valore massimo di ribasso in gara, si può rilevare tra l’altro la
caratteristica assenza di ribassi in ampie fasce di valori.
Qui la concorrenza sembra esplicarsi tra i gruppi
di offerte - appunto cordate - che appartengono alle varie soglie. Al riguardo
si è altresì rilevato, da una serie di approfondimenti di ordine investigativo,
che quando le soglie sono solo due, la “concorrenza” può essere fittizia e i
valori delle soglie sono scelti in modo funzionale alla predeterminazione del
ribasso di aggiudicazione.
Ove per tale tipologia si elabori un istogramma
nell’intervallo tra il minimo e il massimo ribasso - sempre con classi del 2 o
3 % -, si osserva che le offerte sono concentrate in ascissa in due (o
raramente in più) barre numericamente distanti tra loro.
In casi del genere è anche solitamente
significativa la correlazione tra i partecipanti alla cordata e altri elementi
caratteristici quali ad esempio la residenza dell’appaltatore ed il personale
dipendente, la società che ha emesso la polizza fideiussoria, ed altri elementi
che possono essere individuati di volta in volta. Circa la provenienza
dell’appaltatore, è risultato frequente che gruppi di operatori di località
diverse instaurino protocolli sostanziali di collaborazione in virtù dei quali
si “scambiano” reciprocamente soglie di valori in gare da aggiudicarsi nelle
rispettive aree di influenza.
Una terza tipologia di distribuzione è
caratterizzata da un andamento asintotico. Ordinando sempre le offerte in senso
crescente, si ottiene un grafico dove con poche offerte si ha una crescita dei
ribassi pressochè lineare, dopo di che i restanti e preponderanti valori di ribasso
si collocano tutti in corrispondenza di una determinata soglia.
L’istogramma di tale tipologia è molto semplice da
riconoscere poiché nel grafico si leggono lungo l’ascissa una serie di piccole
barre e una sola barra graficamente dominante ove si colloca la grande
maggioranza dei valori di ribasso.
Anche se tale tipologia è caratterizzata da una
soglia dominante, si distingue tuttavia dal caso che precede perché
l’intervallo di variazione tra il minimo e massimo ribasso non presenta lacune
di valori. Dagli approfondimenti svolti si è rilevato che tale andamento è per
lo più tipico di alcune grandi amministrazioni aggiudicatrici e che la forma
asintotica è dovuta verosimilmente a due aspetti concomitanti:
a) un
certo numero di operatori non è condizionabile e si colloca al di fuori delle
cordate dominanti;
b) tra
i soggetti della soglia sussistono concreti interessi organizzativi che
condizionano l’esecuzione del lavoro quali la “condivisione” di macchinari o la
compartecipazione a impianti tecnologici di rilevanti proporzioni e necessari
all’esecuzione delle opere.
Infine, una
quarta tipologia è caratterizzata da una distruzione “lineare” che copre con
regolarità e senza discontinuità il campo di variazione dei ribassi tra il
minimo ed il massimo.
L’istogramma, se eseguito per una serie ordinata in
senso crescente dei ribassi e per una ampiezza delle classi come avanti
cennata, si presenta con una serie di barre di altezza “paragonabile” e
pressochè uniformemente distribuite lungo l’ascissa.
In tale tipologia è tuttavia importante valutare
tre aspetti:
a) la
differenza tra i valori massimo e minimo del ribasso e la sua compatibilità con
la natura dell’intervento;
b) il
valore assoluto di tali estremi;