UN VADEMECUM PER DIFENDERSI DALLE TURBATIVE DI GARA



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LO STATUTO DEVE RISPETTARE LA LEGGE



































































































Presentazione Presentazione   In data 18 marzo u.s. - verbale n. 11 argomento n. 44 - il Consiglio ha disposto la pubblicazione di un documento ove si espone una metodologia che si prefigge di agevolare, per quanto possibile, gli operatori del settore dei lavori pubblici nel riconoscimento delle c.d. “cordate” tra imprese concorrenti. Come noto, mentre ciò è molto semplice quando si tratta di una unica ed evidente cordata o di più cordate ma ben individuabili, non altrettanto si verifica nei casi “intermedi”, onde l’algoritmo proposto si prefigge di dare possibilmente un semplice strumento di diagnosi sul grado di scostamento della gara dai “canoni della libera concorrenza”. Data la complessità della questione il Consiglio, dietro proposta dell’UAS scrivente, ha ritenuto di sottoporre il metodo proposto alla valutazione di tutti gli interessati per raccogliere ogni eventuale osservazione. Sarebbe gradito un rapido e non formale riscontro all’indirizzo di posta elettronica l.miconi@avlp.it   Roma, 21 aprile 2004     Considerazioni sul riconoscimento della turbativa di gara e sul possibile contrasto     Premesse Tra le anomalie più frequenti che affliggono il settore dei lavori pubblici si trova certamente la ”turbativa di gara”. La grande notorietà di tale anomalia, anche presso i non addetti ai lavori, è dovuta alle ricorrenti inchieste giudiziarie che richiamano l’attenzione dei media per le notizie d’arresti di pubblici amministratori, funzionari, appaltatori e talora di liberi professionisti. Tuttavia ciò che ne amplifica la gravità è che alla elevata frequenza di tali eventi, pressoché uniforme su tutto il territorio nazionale, corrisponde una notevole difficoltà di indagine e di accertamento ove si escludano le dichiarazioni spontanee delle persone coinvolte o le intercettazioni ambientali. Risorse certamente troppo limitate se si considera la effettiva presumibile estensione del fenomeno in commento. Si pone perciò un interrogativo fondamentale: è possibile, dalla sola osservazione dei ribassi offerti dai concorrenti, sviluppare metodi sufficientemente rigorosi per il riconoscimento della turbativa di gara ? E quali sono i possibili rimedi a disposizione dei responsabili del procedimento per prevenire e finanche annullare i fenomeni di devianza in esame ? Per tentare possibili soluzioni alle questioni poste, nel presente lavoro si vuole fornire un primo contributo che, lungi dall’essere definitivo, possa però essere di ausilio sia per le amministrazioni aggiudicatrici sia per tutti gli operatori interessati alla salvaguardia di un mercato sano degli appalti. I dati e le informazioni che hanno consentito le valutazioni di seguito riportate, sono stati desunti dalla banca dati dell’Autorità, nonché da numerosi accertamenti ispettivi effettuati su un’ampia tipologia di opere.   Distribuzioni tipiche dei ribassi Da un’ampia serie di osservazioni svolte, in un primo approccio, con riferimento ad aste pubbliche e licitazioni private al disotto della soglia comunitaria (criterio di aggiudicazione di cui all’art.21 comma 1-bis legge n.109/94), nella fase che precede il “taglio delle ali”, sono state rilevate quattro marcate tendenze dei ribassi. La prima è caratterizzata da una distribuzione con andamento che può essere definito “uniforme” nel senso che i valori delle offerte percentuali sono dislocati tutti all’interno di qualche punto percentuale. In un semplice grafico avente in ascissa le offerte e nelle ordinate i valori di ribasso disposti in senso crescente, si trova una retta pressoché orizzontale, il cui valore di intercetta (con le ordinate) dipende, nelle osservazioni fatte, dalla località nella quale si è svolta la gara. Ad esempio nella regione Sicilia tali valori - nel periodo preso in considerazione - oscillano all’interno di qualche punto percentuale e solitamente al disotto dell’1%; mentre in varie città del nord si è riscontrato che tale valore di intercetta si colloca intorno a valori anche del 15 % o talora di più. Se poi con riferimento a tale tipologia si elabora un semplice istogramma con l’accortezza di fissare in modo adeguato la classe di descrizione dei ribassi - appare significativo in questo caso un intervallo delle classi intorno al 2 o 3 % - si osserva che tutti i ribassi sono dislocati in un’unica barra. Al riguardo v’è da dire che a seguito della introduzione anche in Sicilia del criterio di aggiudicazione di cui all’art. 21 comma 1-bis della legge n.109/94 - ad opera della legge regionale n.7 del 2.8.2002 - è stata osservata una distribuzione orizzontale dei ribassi del tutto analoga a quella descritta, seppure questa volta a partire da un valore di intercetta decisamente più elevato, dell’ordine del 10 - 15 %. Tale tipologia di gara è pertanto (e sembra rimanere) caratterizzata dalla effettiva assenza di concorrenza data la scarsa significatività delle differenze economiche tra le offerte (anche molto numerose e fino all’ordine delle centinaia); l’interesse alla partecipazione alla gara, dato che solitamente si riscontra un grande numero di partecipanti, è dovuto verosimilmente al c.d. “principio della rotazione” dell’aggiudicazione o alla promessa di sub-commesse al contratto principale (noli a freddo, forniture e posa in opera, ecc.). In tale tipologia rientrano la quasi totalità delle gare espletate (negli anni 2000 e primo semestre 2002) ai sensi dell’art.33 della Legge109/94 e art. 82 del reg. 554/99 ove il valore dell’intercetta si colloca tra il 5, 6 o 7 %, indifferentemente dalla località dove si è svolta la gara ed anche se tali gare vedono, com’è ovvio, un numero di partecipanti molto ridotto. Una seconda tipologia molto frequente di distribuzione dei ribassi è caratterizzata dalla presenza nella gara di valori concentrati solo in determinati intervalli, ciò che da luogo ad un andamento che può essere definito “a gradini” o “a soglie”. In tal caso si parla anche di gare caratterizzate dal c.d. fenomeno delle “cordate”. Se si osserva l’intero intervallo tra il valore minimo ed il valore massimo di ribasso in gara, si può rilevare tra l’altro la caratteristica assenza di ribassi in ampie fasce di valori. Qui la concorrenza sembra esplicarsi tra i gruppi di offerte - appunto cordate - che appartengono alle varie soglie. Al riguardo si è altresì rilevato, da una serie di approfondimenti di ordine investigativo, che quando le soglie sono solo due, la “concorrenza” può essere fittizia e i valori delle soglie sono scelti in modo funzionale alla predeterminazione del ribasso di aggiudicazione. Ove per tale tipologia si elabori un istogramma nell’intervallo tra il minimo e il massimo ribasso - sempre con classi del 2 o 3 % -, si osserva che le offerte sono concentrate in ascissa in due (o raramente in più) barre numericamente distanti tra loro. In casi del genere è anche solitamente significativa la correlazione tra i partecipanti alla cordata e altri elementi caratteristici quali ad esempio la residenza dell’appaltatore ed il personale dipendente, la società che ha emesso la polizza fideiussoria, ed altri elementi che possono essere individuati di volta in volta. Circa la provenienza dell’appaltatore, è risultato frequente che gruppi di operatori di località diverse instaurino protocolli sostanziali di collaborazione in virtù dei quali si “scambiano” reciprocamente soglie di valori in gare da aggiudicarsi nelle rispettive aree di influenza. Una terza tipologia di distribuzione è caratterizzata da un andamento asintotico. Ordinando sempre le offerte in senso crescente, si ottiene un grafico dove con poche offerte si ha una crescita dei ribassi pressochè lineare, dopo di che i restanti e preponderanti valori di ribasso si collocano tutti in corrispondenza di una determinata soglia. L’istogramma di tale tipologia è molto semplice da riconoscere poiché nel grafico si leggono lungo l’ascissa una serie di piccole barre e una sola barra graficamente dominante ove si colloca la grande maggioranza dei valori di ribasso. Anche se tale tipologia è caratterizzata da una soglia dominante, si distingue tuttavia dal caso che precede perché l’intervallo di variazione tra il minimo e massimo ribasso non presenta lacune di valori. Dagli approfondimenti svolti si è rilevato che tale andamento è per lo più tipico di alcune grandi amministrazioni aggiudicatrici e che la forma asintotica è dovuta verosimilmente a due aspetti concomitanti: a)      un certo numero di operatori non è condizionabile e si colloca al di fuori delle cordate dominanti; b)      tra i soggetti della soglia sussistono concreti interessi organizzativi che condizionano l’esecuzione del lavoro quali la “condivisione” di macchinari o la compartecipazione a impianti tecnologici di rilevanti proporzioni e necessari all’esecuzione delle opere.  Infine, una quarta tipologia è caratterizzata da una distruzione “lineare” che copre con regolarità e senza discontinuità il campo di variazione dei ribassi tra il minimo ed il massimo. L’istogramma, se eseguito per una serie ordinata in senso crescente dei ribassi e per una ampiezza delle classi come avanti cennata, si presenta con una serie di barre di altezza “paragonabile” e pressochè uniformemente distribuite lungo l’ascissa. In tale tipologia è tuttavia importante valutare tre aspetti: a)      la differenza tra i valori massimo e minimo del ribasso e la sua compatibilità con la natura dell’intervento; b)      il valore assoluto di tali estremi;